阳东县通达混凝土有限公司与阳东鑫泰源污水处理有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）阳中法民二终字第157号

上诉人（原审被告）：阳东鑫泰源污水处理有限公司，住所地：广东省阳江市阳东区城区东北面、观音塘以北、那金联围内。

法定代表人：谭忠冠，该公司经理。

委托代理人：谭修光，该公司员工。

委托代理人：谢飞，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：阳东县通达混凝土有限公司，住所地：广东省阳江市阳东区北惯镇万象工业城赤诚五路c3-1号。

法定代表人：李敢，该公司厂长。

委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年6月14日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。

上诉人阳东鑫泰源污水处理有限公司（以下简称鑫泰源公司）因与被上诉人阳东县通达混凝土有限公司（以下简称通达混凝土公司）、被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2015年1月4日，通达混凝土公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、***、鑫泰源公司共同支付所欠货款451328元及违约金（违约金自欠款之日起每月按欠款的3%计算至还清时止）。2、案件诉讼费用由***、鑫泰源公司负担。主要事实和理由是：通达混凝土公司是经营预拌混凝土加工、销售的公司。鑫泰源公司因工程建设需要，将污水处理厂一期的部分工程发包给***施工，***在施工过程中自2011年9月18日起向通达混凝土公司购买预拌商品混凝土，后双方于2011年9月21日签订了《阳东县通达混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》，约定了买卖的品种、单价、违约责任等。***购买通达混凝土公司的混凝土直至2012年1月31日止，总价款为2571328元。***在此期间分别于2011年11月26日支付12万元、同年12月3日支付28万元、同年12月20日支付10万元、2012年1月20日支付29万元，共支付79万元给通达混凝土公司，尚欠1781328元货款未付（未计违约金）。由于***一直拖欠货款未付，通达混凝土公司多次向其追讨，2011年12月21日，***承诺在2012年1月10日前付清欠款，如违约则以所欠货款每月按3%计算违约金，鑫泰源公司于同日对***的欠款作担保，愿意对***的上述欠款承担连带保证责任。此后鑫泰源公司分别在2012年4月21日支付15万元、同年5月18日支付20万元、同年8月21日支付3万元、同年9月29日支付20万元、同年12月10日支付30万元、同年12月13日支付10万元、2013年9月13日支付30万元、2014年1月29日支付5万元给通达混凝土公司。经计算，***尚欠通达混凝土公司的货款为451328元。由于***、鑫泰源公司未按约定支付货款，已构成违约，通达混凝土公司为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。

***一审答辩称：通达混凝土公司主张***尚欠货款451328元与事实不符，经***与通达混凝土公司的员工冯锁记结算货款，确认***向通达混凝土公司购买商品混凝土总价款为2571328元，***已支付货款228万元给通达混凝土公司，实欠货款为291328元，并非451328元。另外，本案的货款不应计算违约金，通达混凝土公司请求支付违约金不合理。当时***在通达混凝土公司催要货款及停止供货一个月的情况下，为了完成建设工程进度，签下了还款承诺书，承诺在2012年1月10日前付清货款，如违约每月按3%计算违约金，同时通达混凝土公司亦要求鑫泰源公司对该欠款承担连带保证责任，才肯继续供应商品混凝土，但通达混凝土公司后期供货不正常，导致建设工程断断续续。通达混凝土公司没有按时供货，其行为亦存在违约，通达混凝土公司请求***支付违约金不合理，应驳回通达混凝土公司不合理的诉讼请求。

鑫泰源公司一审答辩称：（一）本案是买卖合同关系纠纷，鑫泰源公司与通达混凝土公司不存在买卖合同关系，不是合同的相对人，不应承担共同支付货款的义务。鑫泰源公司对***尚欠货款所进行的担保，实际上是***因资金不足，无法继续支付商品混凝土货款给通达混凝土公司，鑫泰源公司为了建设工程如期竣工，同意为***垫付混凝土货款给通达混凝土公司，但鑫泰源公司垫付的货款应在***的建设工程款当中予以扣除。（二）关于通达混凝土公司请求鑫泰源公司对违约金承担连带支付的问题，因违约金的赔偿对象是买卖合同的当事人，不应约束合同以外的第三人，鑫泰源公司不是该合同的当事人，对于***所欠货款的违约金不应承担连带支付责任。（三）***为了完成一期工程中的初沉池、二沉池等向通达混凝土公司购置了混凝土，但该工程在建设和使用的过程中，发现通达混凝土公司所交付的混凝土存在严重质量问题，致使工程墙体出现不同程度的漏水、下沉、爆裂等现象。综上所述，通达混凝土公司请求被告鑫泰源公司承担共同支付货款及支付违约金不合理，应驳回通达混凝土公司对鑫泰源公司的诉讼请求。

原审法院审理查明：通达混凝土公司是经营预拌混凝土加工销售的有限责任公司，鑫泰源公司是经营污水净化处理的有限责任公司。鑫泰源公司因工程建设需要，以包工包料方式将阳东经济开发区污水处理厂一期工程的氧化沟、二沉池、初沉池、污泥计量槽、细格栅池、回流池及提升泵房的土建工程发包给***施工，由***包质量，包进度、包施工安全和施工资料进行建设，双方签订有建设工程施工合同。***因工程建设的需要向通达混凝土公司购买预拌混凝土，双方在2011年9月21日签订一份《阳东县通达混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》，约定通达混凝土公司是卖方，***是买方，由通达混凝土公司向***所承建的阳东污水处理厂一期工程供应混凝土。该买卖合同约定了混凝土的品种、强度等级、坍落度、数量、单价、质量标准及付款方式和违约责任等内容，其中，合同第八条约定付款方式和期限为当月货款，次月10号前结清；合同第九条约定供需双方的违约责任，卖方违约：（1）所供应的混凝土质量不符合本合同第四条、第五条的有关要求，卖方应负责赔偿因此而造成的直接经济损失；（2）因供料中断而导致影响施工质量时，应赔偿买方因此而造成的经济损失；（3）卖方无正当理由停止供货的，应按未履行部分的货款总值的10%计付违约金赔偿给买方。买方违约：（1）因施工原因造成的质量事故，由买方负责；（2）逾期支付货款，应按拖欠货款数额以每天千分之一的标准向卖方支付违约金；（3）买方中途单方终止合同的，应按未履行部分的货款总值的10%计付违约金赔偿给卖方；（4）因买方违反本合同第八条，卖方有权暂停供货，且买方在未与卖方协商结清砼货款或达成协议之前，不得改变供货单位及供应砼的方式；（5）为了保护卖方的利益，买方应对价格严格保密和不能再使用其他厂家的同类产品。买卖合同还约定了其他条款内容。

通达混凝土公司从2011年9月18日起至2012年1月14日止向***承建的工程项目供应混凝土，双方结算混凝土的数量及货款的情况为：（1）2011年11月8日，通达混凝土公司制作第一份《通达混凝土对账单》的内容为“阳东污水处理厂一期工程（***），自2011年9月18日起至2011年10月31日，贵公司共收到我司混凝土的数量为1750立方米，价款575680元。按照合同约定，截至11年10月31日，贵公司本期货款为575680元，本期应付我司货款575680元”，该对账单由通达混凝土公司的员工冯锁记与***的员工冯自兰签名确认，***在2011年12月21日在该对账单“需方单位”一栏的下方签名，表示对所欠的货款进行确认；（2）2011年12月5日，通达混凝土公司制作第二份《通达混凝土对账单》的内容为“阳东污水处理厂一期工程（***），自2011年11月1日起至2011年11月30日，贵公司共收到我司混凝土的数量为2517.5立方米，价款852847.50元。按照合同约定，截至11年11月30日，贵公司本期货款为852847.50元，上期应付我司货款575680元，本期已付款为120000元，本期应付款为1308527.50元”，该对账单由冯锁记和冯自兰签名确认，***在2011年12月21日在该对账单“需方单位”一栏的下方签名确认；（3）2012年1月6日，通达混凝土公司制作第三份《通达混凝土对账单》的内容为“阳东污水处理厂一期工程（***），自2011年12月1日起至2011年12月31日，贵公司共收到我司混凝土的数量为2919.5立方米，价款998836.50元。按照合同约定，截至11年12月31日，贵公司本期货款为998836.50元，上期应付我司货款1308527.50元，本期已付款为380000元，本期应付款为1927364.00元”，该对账单由冯锁记和冯自兰签名确认。（4）2012年2月18日，通达混凝土公司制作第四份《通达混凝土对账单》的内容为“阳东污水处理厂一期工程（***），自2012年1月1日起至2012年1月31日，贵公司共收到我司混凝土的数量为432立方米，价款143964元。按照合同约定，截至12年1月31日，贵公司本期货款为143964元，上期应付我司货款1927364元，本期已付款为350000元（其中60000元为违约金，实收货款290000元），本期应付款为1781328元”，该对账单由冯锁记和冯自兰签名确认。据此，通达混凝土公司主张其向***供应混凝土的数量一共为7619立方米，总货款为2571328元（575680元＋852847.50元＋998836.50元＋143964元），***对该事实没有异议。

再查明：2011年12月21日，***向通达混凝土公司立下一份《还款承诺书》，内容为“本人欠阳东县通达混凝土有限公司货款，订于2012年1月10日前付清，如违约则按所欠货款（每月按3%）利率计算违约金，阳东县通达混凝土有限公司有权停止向本人供应一切混凝土。承诺人***，2011年12月21日”。同日，鑫泰源公司也向原告立下一份《担保书》，内容为“我单位担保阳东县（那味）污水处理厂一期工程（***）所欠阳东县通达混凝土有限公司的货款作担保，如***未按时给阳东县通达混凝土有限公司提供货款则由我单位承担所发生的货款连带责任保证。此保证书一式两份，双方各执一份，均受法律保护效力。担保单位：阳东鑫泰源污水处理有限公司，2011年12月21日”。庭审中，当事人对上述两份证据的真实性均无异议。

另外，鑫泰源公司在2013年7月30日又向通达混凝土公司出具一份《代***、盘运支付材料款承诺书》，内容为“***、盘运在阳东县通达混凝土有限公司购买混凝土材料承建阳东经济开发区污水处理厂一期工程。现***尚欠材料款641328元，盘运尚欠材料款298848元，合计共940176元（具体数字以施工队和通达公司双方最后确定为准）。本公司当时对***所欠材料款作出担保。现***、盘运所欠材料款由本公司代为支付。经本公司与阳东县通达混凝土有限公司协商，本公司将在2013年7月、8月、9月三个月收取的污水处理服务费中分三期支付完毕。其中7、8月份的服务费中各支付30万元人民币，剩余的款项在9月份的服务费中支付完毕（余款须在2013年10月20日前结清）。本公司在收到的服务费到账后2天内，必须通知阳东县通达混凝土有限公司有关人员前来领取材料款。阳东鑫泰源污水处理有限公司，2013年7月30日，谭忠冠”。

通达混凝土公司主张，***购买通达混凝土公司的混凝土总价款为2571328元，已支付212万元，***尚欠通达混凝土公司的货款为451328元，通达混凝土公司请求***支付货款451328元及从欠款之日起每月按欠款的3%支付违约金，并请求鑫泰源公司对***所欠的货款承担共同支付责任。***对通达混凝土公司主张的欠款事实有异议，称其已支付的货款一共为228万元，实欠货款为291328元。为此，***提供12份《收款收据》进行证明，收据的主要内容为：2011年11月25日支付12万元、2011年12月2日支付28万元、2011年12月17日支付10万元、2012年1月19日支付10万元、2012年4月20日支付5万元、2012年4月21日支付10万元、2012年5月18日支付20万元、2012年8月20日支付3万元、2012年9月28日支付10万元、2012年9月29日支付10万元、2012年12月10日支付30万元、2012年12月12日支付10万元，12份收据一共支付货款为158万元。***又主张，其在2012年1月20日支付35万元给通达混凝土公司，因不同意通达混凝土公司擅自扣除6万元违约金，双方产生矛盾，当时通达混凝土公司没有开具收款收据给***，该事实由双方的员工冯锁记和冯自兰在对账单签名证实，加上其在2012年1月19日已支付的10万元，故其在2012年1月份共支付货款45万元给通达混凝土公司，通达混凝土公司称只是收到29万元货款与事实不符；另外，***主张，在2013年9月13日、2014年1月29日由鑫泰源公司代***向原告支付货款30万元和5万元。据此，***主张其支付给通达混凝土公司的款项一共为228万元（158万元＋35万元＋30万元＋5万元），实欠通达混凝土公司的货款应为291328元。通达混凝土公司对***提供12份《收款收据》的真实性没有异议，并确认鑫泰源公司代***支付货款35万元的事实，但认为***在2012年1月19日所支付的10万元，已包含在第四份《通达混凝土对账单》已收货款35万元当中，当月扣除6万元违约金后，实收***支付的货款为29万元，并非45万元。双方为偿还货款相差16万元的数额产生争议。

原审法院认为，本案是通达混凝土公司向***供应预拌商品混凝土，双方在履行混凝土买卖合同过程中所引起的纠纷，本案为买卖合同关系纠纷。归纳双方当事人的诉辩意见及案件查明的事实，本案争议的焦点是：（一）***欠通达混凝土公司的货款数额应如何认定的问题；（二）逾期支付货款的违约金应如何计算的问题；（三）鑫泰源公司对涉案货款应否承担责任的问题。

关于***所欠货款的数额问题。通达混凝土公司向***供应商品混凝土，由双方的员工冯锁记及冯自兰结算后确认总价款为2571328元，通达混凝土公司及***对该事实均无异议，原审法院予以确认。现通达混凝土公司主张***尚欠货款为451328元，而***则主张实欠通达混凝土公司的货款为291328元，双方为所欠货款的数额产生争议。从本案查明的事实来看，（1）通达混凝土公司开具的第四份《通达混凝土对账单》证实，通达混凝土公司在2012年1月收到***支付的货款为35万元，扣除6万元违约金后，实收到***支付的货款为29万元，该事实与通达混凝土公司在起诉书状中陈述其在2012年1月20日收到***支付货款29万元的事实一致；（2）***在庭审质证时主张，通达混凝土公司收到***支付的货款35万元时，因***不同意扣除6万元违约金，故通达混凝土公司没有开具《收款收据》给***，只是由双方的员工在对账单签名确认，通达混凝土公司对***主张的事实没有异议；（3）***另外提供一份通达混凝土公司在2012年1月19日开具的《收款收据》，载明通达混凝土公司已收到***支付的货款为10万元，原告确认该《收款收据》的真实性。综合上述三方面的事实分析，通达混凝土公司在2012年1月19日、1月20日共收到***支付的货款为45万元，通达混凝土公司对其中的10万元货款没有计入到***已偿还的货款当中，且自行扣除了6万元违约金，按实收货款29万元进行结算，故双方产生了偿还货款相差16万元数额的争议。综上，***主张其在2012年1月份共支付货款45万元给通达混凝土公司，事实清楚，证据充分，应予采纳。通达混凝土公司主张在当月只是收到***支付货款29万元，与事实不符，不予采纳。由于通达混凝土公司对***在2011年11月25日至2014年1月29日另外支付的货款共183万元的事实无异议，故***已支付给通达混凝土公司的货款一共为228万元（45万元＋183万元），尚欠通达混凝土公司的货款为291328元（2571328万元-2280000元），应由***支付给通达混凝土公司。通达混凝土公司主张***尚欠其货款为451328元，理据不充足，不予采纳。

关于逾期支付货款的违约金应如何计算的问题。通达混凝土公司依约向***供应商品混凝土，***未按时支付货款给通达混凝土公司，属违约行为，应承担违约责任。***未按约定支付货款的行为，对通达混凝土公司造成的经济损失应为利息损失，虽然《买卖合同》约定“逾期支付货款，应按拖欠货款数额以每天千分之一的标准向卖方支付违约金”，但约定的违约金过高，已超过银行同期贷款利率四倍计算的利息，其超过的部分应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原审法院酌定违约金应按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，即***应以所欠货款的数额每月按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍向通达混凝土公司支付违约金。***主张不应计算违约金，不符合买卖合同的约定，原审法院不予支持。本案违约金应按如下方法计算：（1）***从2011年9月18日至10月31日尚欠通达混凝土公司的货款为575680元，根据“当月货款，次月10日前结清”的约定，***当月没有付清货款，则违约金应从2011年11月11日起至2011年12月10日止以欠款575680元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（2）***从2011年11月1日至11月30日尚欠通达混凝土公司的货款为1308527.50元（575680元＋852847.50元-120000元），当月没有付清货款，违约金应从2011年12月11日起至2012年1月10日止以1308527.50元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（3）***从2011年12月1日至12月31日尚欠通达混凝土公司的货款为1927364元（1308527.50元＋998836.50元-380000元），当月没有付清货款，违约金应从2012年1月11日起至2012年2月10日止以1927364元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（4）***从2012年1月1日至1月31日尚欠通达混凝土公司的货款为1621328元（1927364元＋143964元-450000元），当月没有付清货款，违约金应从2012年2月11日起至2012年4月19日止以1621328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（5）***在2012年4月20日、同月21日共支付货款150000元给通达混凝土公司，尚欠货款为1471328元，违约金应从2012年4月21日起至2012年5月17日止以1471328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（6）***在2012年5月18日支付货款200000元给通达混凝土公司，尚欠货款为1271328元，违约金应从2012年5月18日起至2012年8月19日止以1271328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（7）***在2012年8月20日支付货款30000元给通达混凝土公司，尚欠货款为1241328元，违约金应从2012年8月20日起至2012年9月27日止以1241328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（8）***在2012年9月28日、同年9月29日共支付货款200000元给原告，尚欠货款为1041328元，违约金应从2012年9月29日起至2012年12月9日止以1041328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（9）***在2012年12月10日、12月12日共支付货款400000元给通达混凝土公司，尚欠货款为641328元，违约金应从2012年12月12日起至2013年9月12日止以641328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（10）***在2013年9月13日支付货款300000元给通达混凝土公司，尚欠货款为341328元，违约金应从2012年9月13日起至2014年1月28日止以341328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；（11）***在2014年1月29日支付货款50000元给通达混凝土公司，尚欠货款为291328元，违约金应从2014年1月29日起至货款清偿日止以291328元为本金每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。

关于鑫泰源公司对于涉案货款应否承担责任的问题。从鑫泰源公司向通达混凝土公司出具的《担保书》及《代***、盘运支付材料款承诺书》的内容来看，鑫泰源公司对***所欠通达混凝土公司的货款自愿承担连带责任保证，所作出的保证担保是其真实意思表示，故应认定其保证行为合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，鑫泰源公司对于***所欠通达混凝土公司的货款及违约金，应承担连带清偿责任。同时，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，鑫泰源公司承担保证责任后，有权向***追偿。鑫泰源公司主张不承担连带支付责任，不符合法律规定，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年7月30日作出（2015）阳东法民二初字第9号民事判决：（一）***应于该判决生效后七日内支付混凝土货款291328元给原告阳东县通达混凝土有限公司；（二）***应于该判决生效后起七日内支付违约金给阳东县通达混凝土有限公司，违约金的支付方式为：从2011年11月11日起至2011年12月10日止以欠款575680元为本金、从2011年12月11日起至2012年1月10日止以欠款1308527.50元为本金、从2012年1月11日起至2012年2月10日止以欠款1927364元为本金、从2012年2月11日起至2012年4月19日止以欠款1621328元为本金、从2012年4月21日起至2012年5月17日止以欠款1471328元为本金、从2012年5月18日起至2012年8月19日止以欠款1271328元为本金、从2012年8月20日起至2012年9月27日止以欠款1241328元为本金、从2012年9月29日起至2012年12月9日止以欠款1041328元为本金、从2012年12月12日起至2013年9月12日止以欠款641328元为本金、从2012年9月13日起至2014年1月28日止以欠款341328元为本金、从2014年1月29日起至本判决确定的付清款日止以欠款291328元为本金，上述违约金每月均按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算；（三）阳东鑫泰源污水处理有限公司对于***上述的债务承担连带清偿责任。阳东鑫泰源污水处理有限公司承担保证责任后，有权向***追偿；（四）驳回阳东县通达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8068元，由阳东县通达混凝土有限公司负担1942元，***、阳东鑫泰源污水处理有限公司共同负担6126元。

鑫泰源公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、变更本案案由为建筑工程质量纠纷。2、撤销（2015）阳东法民二初字第9号民事判决。3、***返工维修所承建的工程。4、免除鑫泰源公司对***所购买通达公司混凝土货款的担保责任。主要事实和理由是：1、鑫泰源公司（甲方）与***（乙方）于2011年9月8日签订《施工协议书》，约定由乙方包工包料承建阳东经济开发区污水处理厂一期工程的氧化沟、二沉池、初沉池、污泥池计量槽、细格栅池、回流池及提升泵房的土建工程（工程保质期5年）。2011年10月1日，双方又签订《补充条款》，其中第二项工程总造价：根据甲方提供的本工程施工图计算工程量，在用《广东省建设工程计价依据（2010）和阳江市建设主管部门的有关规定按工程量清单计价，材料价格按施工期间阳江市公布的材料信息价计算，信息价缺项的，参照市场价（经甲乙双方认可）计算。本工程造价按上述条文计算不含税下浮13%作为工程总造价。第三项质量要求：乙方按甲方提供的设计图纸内容进行施工，完成工程质量应达到设计施工规范相关质量标准，经相关部门验收合格。第十项保质期2年（自工程通过相关部门竣工验收之日起计算）。***向通达混凝土公司购买水泥混凝土来建设鑫泰源公司的上述工程。因***资金不足，不能支付通达混凝土公司的混凝土货款，拖延了工程。鑫泰源公司为了使工程如期竣工，因此同意为***作混凝土货款担保。但前提是通达混凝土公司提供的混凝土质量合格。由于***偷工减料，同时通达混凝土公司的混凝土质量标号严重不足（设计标号是c30p6抗渗混凝土，经化验结果为c19）致使工程质量出现严重问题，未足半年初沉池就爆了14条粗大裂纹（分别见有关证据），根本不能正常使用，另外，通达混凝土公司的试块不是施工队现场配制的，而是自己在混凝土厂配制的。本案纠纷实际是建筑工程质量纠纷，依照《建设工程质量管理条例》的有关规定，该工程质量明显不符合设计标准质量。对该工程质量，鑫泰源公司已委托阳江市建设工程质量检测中心公司进行鉴定，该公司作出鉴定结论，证实有关工程质量不符合设计要求。由于本案的建筑工程质量关乎通达混凝土公司、***的利益，***与通达混凝土公司存在利害关系。所以其两方有串通之嫌，不肯提供有关证据，根据《最高人民法院关于适用﹤中中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、九十一条、第一百零八条规定，请求二审法院责令通达混凝土公司、***提供有关证据，对照鑫泰源公司有关证据，以事实为根据，以法律为准绳，公平公正处理这一纠纷，支持鑫泰源公司的合理诉求。

通达混凝土公司二审答辩称：1、本案是***购买通达混凝土公司混凝土尚欠货款未付而产生的买卖合同纠纷，不是工程质量纠纷案件，所以鑫泰源公司认为本案是建筑工程质量纠纷是错误的。2、鑫泰源公司陈述的工程质量问题没有充分的证据证实，而且鑫泰源公司已经使用所建的工程多年。3、即使鑫泰源公司所说的初沉池有出现裂纹，但是出现裂纹的原因很多，可以是地质沉降引起，也可以是设计不合理导致，还可以是施工时材料不足等等的原因导致。这都不是混凝土不达标的原因，另外鑫泰源公司还自行委托进行检测，这没有经过各方同意，检测时也未向双方收集有关的材料，因此该检测报告是不公正也不客观科学的，而且检测报告也没有鉴定是混凝土不达标的原因，因此不能由检测报告说明混凝土不达标，况且***在一期工程所建的不止初沉池，还有很多建筑物，购买的也是通达混凝土公司的混凝土，但都没有质量问题，说明通达混凝土公司的混凝土是没有任何质量问题的。综上所述，鑫泰源公司的上诉是没有道理的，请求驳回上诉，维持原判。

***二审没有作答辩。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：鑫泰源公司二审庭审中向本院提交了《资证证书》、《钢筋间距检测报告》、《钻芯法检测混凝土搞压强度报告》、相片等证据复印件，拟证明通达混凝土公司的混凝土存在质量问题。经组织庭审质证，通达混凝土公司对《钢筋间距检测报告》、《钻芯法检测混凝土搞压强度报告》的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，本案是通达混凝土公司与***、鑫泰源公司履行混凝土买卖合同过程中产生的纠纷，本案应为买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕鑫泰源公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。鑫泰源公司对本案拖欠通达混凝土公司货款数额291328元没有异议，本院予以确认。本案争议焦点是：（一）通达混凝土公司提供给***的混凝土是否符合合同约定。（二）鑫泰源公司应否对本案尚欠通达混凝土公司的货款承担连带清偿责任。

关于通达混凝土公司提供给***的混凝土是否符合合同约定问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，鑫泰源公司上诉主张通达混凝土公司提供给***的混凝土量标不足致使工程质量出现问题，鑫泰源公司应承担举证责任。鑫泰源公司为证明其上述主张于二审提交了《资证证书》、《钢筋间距检测报告》、《钻芯法检测混凝土搞压强度报告》、相片等证据复印件加以证明，但通达混凝土公司对《资证证书》、《钢筋间距检测报告》、《钻芯法检测混凝土搞压强度报告》的真实性不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，鑫泰源公司无提供上述证据原件相核对，通达混凝土公司对其实性不予认可，本院无法认定其真实性、合法性。《钻芯法检测混凝土搞压强度报告》显示委托单位为鑫泰源公司，属单方委托，通达混凝土公司对此不予认可，且该报告未能反映通达混凝土公司供应的混凝土与约定不符以及鑫泰源公司主张的开裂是由混凝土的质量问题引起的。《钻芯法检测混凝土搞压强度报告》的出具日期为2013年7月30日，鑫泰源公司收到该报告后于2013年7月30日还向通达混凝土公司出具《代***、盘运支付材料款承诺书》，承诺为***所欠通达混凝土公司的货款提供担保。故鑫泰源公司提供的上述证据不足以证明通达混凝土公司提供给***的混凝土不符合合同约定，本院对鑫泰源公司的上述主张不予采信。

关于鑫泰源公司应否对本案尚欠通达混凝土公司的货款承担连带清偿责任。鑫泰源公司已出具《担保书》和《代***、盘运支付材料款承诺书》，表示对***所欠通达混凝土公司的货款自愿承担连带责任保证，该保证行为符合法律的有关规定，合法有效。鑫泰源公司对于***所欠通达混凝土公司的货款及违约金，应承担连带清偿责任。鑫泰源公司承担保证责任后，有权向***追偿。鑫泰源公司上诉主张对***所欠通达混凝土公司的货款及违约金不承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。

至于鑫泰源公司上诉请求***返工维修所承建的工程的主张，与本案属不同法律关系，本院对此不作处理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鑫泰源公司的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5670元由上诉人阳东鑫泰源污水处理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张国雄

审　判　员　　梁宗军

代理审判员　　蔡旻霏

二〇一五年十二月十七日

书　记　员　　叶宝宁