***、郭国强建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤14民终820号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1953年8月24日出生，汉族，住梅州市梅江区。

委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭国强，男，1955年6月10日出生，汉族，住梅州市梅县区。

委托诉讼代理人：黄冬日，广东义致律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：梅州市梅县区程江建筑工程有限公司，住所地梅州市梅县区程江镇岗子上。

法定代表人：杨伟，经理。

委托诉讼代理人：黄冬日，系广东义致律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人郭国强、梅州市梅县区程江建筑工程有限公司（以下简称程江建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初759号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年7月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张展源、被上诉人郭国强及程江建筑公司的委托诉讼代理人黄冬日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、改判***应支付工程款173309.22元给郭国强；3、改判郭国强应支付逾期竣工验收违约金652923元给***；4、改判郭国强应赔偿因逾期竣工验收造成无法及时收回房屋转让款的利息损失558812元给***；5、程江建筑公司对郭国强应承担的债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。***上诉称：1、一审法院在计算工程款的应扣减代付款及不应重复计算款项时存在错误。（1）附属工程的公共部分不锈钢楼梯栏杆由***施工完成，该工程造价6257.68元不能计入郭国强的工程款中。***提交的《承诺书》可证实，公共部分不锈钢楼梯栏杆不属于郭国强施工范围。郭国强承建了第1栋、第4栋工程，其提交的“梅县兴都铝合金不锈钢经营部结算清单”中虽有“怡雅园1栋”五个字，但该五个字显然是由郭国强书写，不排除郭国强为诉讼需要将与本案无关工程的结算单制作为“怡雅园1栋”结算单使用。该结算单显示的楼梯扶手长度为60.2米，而《工程造价鉴定意见书》中的楼梯栏杆长度为49.87米，长度差异说明郭国强提交的“梅县兴都铝合金不锈钢经营部结算单”中楼梯扶手与本案不锈钢楼梯栏杆不是同一处，该证据不能证实郭国强承建了本案的不锈钢楼梯栏杆。（2）附属工程的店铺正面门坪由***施工完成，该工程造价22456.11元不能计入郭国强的工程款中。***提交的证明清单中的第14、15、16项证据和补充证明清单中的第22、23、24项证据可证实，四栋商住楼附属工程位于店铺正面门坪和位于小区内门坪、水沟部分的工程是由***自行聘请杨某均和欧某施工完成，并不是郭国强施工范围；工程款也是由***结算付清给杨某均和欧某。***代郭国强垫付给欧某的结算款20000元与店铺正面门坪工程款无任何关系，这根据***的补充证据清单第21项，即欧某出具的内容为“收到***代付来郭国强欠本人施工怡雅园1栋4栋内装修工资合计现金贰万元正（小写20000元）”的收条可证实。郭国强提交的购买火烧板证据（梅县程江宏源石材加工部结算单及收据）显示其购买火烧板价款为29400元和20565元，而《工程造价鉴定意见书》中四栋商住楼附属工程位于店铺正面部位门坪工程的火烧板价款为12200.10元。郭国强提交证据购买火烧板的单价为50元的情况下总价款为29400元和20565元，这与鉴定单价60元的情况下总价款为12200.10元之间存在较大的差额，且购买火烧板证据并未显示所购买的火烧板用于何工地，该证据不能证实四栋店铺正面门坪工程由郭国强承建。（3）***垫付的红砖款33030元应予扣减。证明清单第4、5项证据可以证实***代郭国强垫付了材料供应商的红砖款33030元。一审法院仅扣减郭国强签名确认的29830元不合理。（4）主体工程利润93559.19元应予以扣减。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第20条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”的规定，郭国强无任何建筑施工资质，郭国强只能请求工程的直接费用，无权主张利润。（5）安全文明施工费183235.24元应予以扣减。补充证明清单第10、11、12、13、14、15、16、17、20项证据可以证实，安全文明施工措施由***完成。一审法院酌定双方各负担50%的费用，予以扣减91962.25元，无事实和法律根据。郭国强没有证明其有安全施工方面的相关支出，也未证实其有做安全文明施工项目。综上，郭国强承建工程仅为怡雅园第1栋主体工程，该工程不含税造价为2176411.31元。扣减郭国强已收到***支付的1600000元，扣减代付款53030元（即红砖款33030元、代付欧某工资20000元），扣减不应重复计算款项350072.09元（即管理费65715.36元、利润93559.19元、规费2608.56元、材料检验实验费4953.74元、安全文明施工费183235.24元），扣减后剩余工程款额为173309.22元。2、一审法院关于逾期竣工验收违约金的认定错误。（1）郭国强逾期竣工验收的事实清楚。2014年1月，郭国强恶意停工，当时怡雅园1栋主体工程只完成了85%工程量，怡雅园4栋工程竣工验收后的收尾工作也未完成。当时现状是主体脚手架和提升机架从第三层至第一层未拆除；从二至七层用作建筑材料出入预留口砖墙未砌砖；预防高空异物坠落的安全防护棚未拆除；工地围蔽的砖墙、铁皮墙未拆除及周边建筑渣土、提升机砖基础平台等未清除、平整等。经***多次催促郭国强仍未恢复施工，***于2014年3月28日向两被上诉人发出了书面通知，要求恢复施工，限于2014年5月30日前完成竣工并进行竣工验收，否则***将重新聘请施工人员继续施工直至竣工验收完毕。2014年4月24日，郭国强出具《承诺书》保证于2014年5月31日前通过工程竣工验收，在2014年6月15日前完成备案及领出建筑工程竣工验收报告（合格证），如逾期违约则从2014年6月1日起每天支付违约金2000元，从2014年6月16日起每天支付违约金4000元。《承诺书》出具后，郭国强并没有按约履行施工义务，***只能自行聘请人员继续施工至2014年9月工程施工完毕并且已具备竣工验收条件。***于2014年9月9日向相关部门及单位发出《工程竣工验收邀请书》，郭国强威胁警告相关部门不得参加验收，造成竣工验收无法进行。最后怡雅园第4栋工程款结算经法院调解，被上诉人才于2017年3月7日完成建筑工程验收备案。（2）《承诺书》是郭国强的真实意思表示。这有见证人证实，见证人作为证人出庭证实了《承诺书》上签名是各方当事人亲笔书写。《承诺书》除郭国强签名外，还有***、侯特新，证人杨某均、欧某、朱瑜平作为见证人签名确认，三位证人也出庭作证证实《承诺书》是在他们见证下签订。在《承诺书》签订时梅县区已经撤县设区，侯特新作为承诺书内容的书写人，就直接将程江建设公司书写为梅县区程江建筑工程有限公司，这不影响《承诺书》的真实性。虽然《承诺书》的内容为复印件，但是《承诺书》有一式三份，郭国强也有一份，一式三份内容是复印件，而一式三份的签名均是由当事人所签。只要是当事人签名，不管内容是打印件，还是复印件，都不影响《承诺书》由当事人出具，是当事人真实意思表示的事实。（3）即使“建设工程能否完成竣工验收、备案、领出验收报告，是行政部门行政审查事项”，但行政审查的前提条件是承包人提交竣工验收报告。事实是被上诉人一直恶意拖延竣工验收，造成竣工验收工作无法进行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，被上诉人无证据证实其已按约在规定期限内进行竣工验收，也无证据证明其在规定的竣工验收期限内提交竣工验收报告，造成工程逾期3年才竣工验收。（4）被上诉人依法应对逾期竣工验收承担违约责任。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第28条，“因承包人的原因造成逾期交付建设工程的，承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的，发包人可请求对方赔偿，但不得超过承包人违约时预见或应当预见的因违反合同时可能造成的损失。”如按《承诺书》约定标准计付违约金，被上诉人应支付逾期竣工验收期间违约金合计4014000元给***，现***仅要求被上诉人承担违约金为652923元（即2176411.31元的30%）。3、一审法院对***请求赔偿损失不予支持是错误的，不符合法律规定。（1）被上诉人逾期竣工验收的事实清楚，逾期竣工验收的期限已达3年。被上诉人恶意拖延竣工验收，构成严重违约，给***造成了经济损失。（2）根据《建筑工程施工许可证》可知，开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年5月19日。被上诉人本应在2014年5月19日竣工，但被上诉人一直不按约定履行义务。***提交的《房屋买卖合同》均是***与购房者签订的合法有效的合同。（3）根据***提交的证据清单第1组“收款收据”（即郭国强收到工程160万元）的证据可证实，郭国强并不是采用垫资方式承揽工程。按约定的结算价160万元已经超过工程款。（4）因被上诉人逾期竣工验收，造成***无法按《房屋买卖合同》约定交付及办理房地产过户或按揭手续，由此造成***无法按时收回房屋转让款合计2497000元。对于该部分未能按时收回房屋转让款的利息损失558812元，应由被上诉人赔偿。

郭国强、程江建筑公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；应当驳回上诉请求，维持原判。1、楼梯栏杆由郭国强施工，进材料后叫人到现场加工。***说她做的，但***拿不出证据来证明。2、店铺正面门坪，第一次开庭和去现场勘验的时候，***承认是由郭国强施工的。3、红砖款郭国强签名确认29830元，以签名确认为准。4、利润是一个工程队应得的合理收入。5、安全文明施工费由***承担。6、关于《承诺书》按一审质证意见。7、***主张的损失不合理。

郭国强于2017年5月23日起诉，请求判令：1、被告对原告承建的怡雅园第1栋主体工程及怡雅园第4栋附属工程（含门坪、水沟）按约定价款与原告进行工程结算；2、被告支付工程款人民币892700元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告确认第二项请求中的892700元，包含公共部分不锈钢楼梯栏杆及第四栋商住楼附属工程位于小区内门坪、水沟部分，不含店铺正面门坪部分，并增加要求被告支付店铺正面门坪部分工程款诉讼请求。被告***作了答辩。

***提出反诉，请求判令：1、反诉被告郭国强应向反诉原告退还超付工程款38200元（最终按结算后或经有关部门鉴定后确定的工程价款计算）；2、反诉被告郭国强应归还反诉原告代付款项83030元；3、反诉被告郭国强应向反诉原告支付逾期竣工验收违约金4014000元；4、反诉被告郭国强应赔偿反诉原告因逾期竣工造成无法及时收回房屋转让款的利息损失558812元；5、反诉被告程江建筑公司应对反诉被告郭国强上述所应承担的债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用全部由反诉被告承担。庭审中，***增加反诉请求第二项，即在原第二项请求基础上增加代付的欧某的工资款20000元，并变更请求返还为请求抵对工程款，即第二项请求变更为反诉原告代付款项103030元抵对应付反诉被告郭国强工程款。***提交反诉状时，申请追加程江建筑公司为本案当事人。一审法院审查后，追加程江建筑公司作为第三人参加诉讼，并向双方当事人释明，原告表示同意将程江建筑公司作为第三人参加诉讼，被告亦表示同意并变更反诉，将程江建筑公司从被告变更为第三人。反诉被告郭国强作了答辩，第三人程江建筑公司作了陈述。

一审法院经审理查明：第三人程江建筑公司系具有房屋建筑工程施工资格的企业。2012年12月16日，原告郭国强（乙方）挂靠第三人名下，与被告***（甲方）签订《建筑施工合同》，约定由乙方承建座落于梅县新城行政区锭子桥怡迪苑怡雅园第4栋。合同条款包括：一、工程造价为850/㎡（按建筑面积），含基础工程、从±0首层算起至顶层天面的主体工程、供水、供电工程、消防管道及消防箱、消防带、消防喷头工程、铝合金窗及窗玻璃工程、防雷工程、排水、排污工程。首层夹层杂物间工程（有一为车库），按图设计施工电梯井工程、外墙脚手架工程。从工程开工建设至竣工，乙方应严格按图施工，接受工程质量监督、检验等有关部门的管理和甲方派驻本工程现场人员的监督及开支有关检测、检验等有关费用。工程竣工验收后负责办好“建筑工程质量备案证明”等竣工质量证明。二、乙方负责完成部分：4、……楼梯扶手用不锈钢制作，或铁艺材料，用料必须合符安全质量要求。三、建设资金支付：1、乙方负责该栋楼工程完成至封顶后，甲方才开始支付工程款……。2、因甲方在本栋工程封顶前均无支付工程款，经双方协商同意，按建筑面积每平方支付五十元作乙方垫付资金的利息。该项资金列入该栋工程统一结算。如甲方在该栋工程封顶前预付工程款，该项资金也不作扣除。九、其他。1、甲方部分：③负责本栋工程的报建费用开支，乙方施工的建筑工程项目税费开支及本栋工程政府职能部门要求的押金（专项资金、基金）的垫付。④负责支付本栋工程单位“梅县程江建筑公司”挂靠管理费。2013年12月31日，怡雅园第4栋经竣工验收合格。

在怡雅园第4栋施工过程中，三方达成口头协议，由原告继续承建怡雅园第1栋工程，至本案诉讼阶段均没有签订书面合同。2013年5月20日，怡雅园第1栋获得施工许可开工，2013年年底工程主体基本完工。在上述两栋工程施工期间，怡雅园第4栋附属工程（含店铺正面门坪、小区内门坪、水沟）及怡雅园第1栋公共部分不锈钢栏杆一并施工。

2016年10月19日，被告诉至一审法院[（2016）粤1403民初1475号］，提出判令第三人对怡雅园第1栋工程完成备案、验收的请求。2016年10月20日，第三人向一审法院提出诉讼，法院立案后，经调解，作出（2016）粤1403民初1365号民事调解书，对怡雅园第4栋及车库工程调解结案，同时协议中双方约定对怡雅园第1栋工程进行验收。2016年12月30日，被告撤回（2016）粤1403民初1475号案的起诉。2017年1月17日，怡雅园第1栋工程完成竣工验收。

庭审中，双方当事人同意对涉案工程进行结算，并一致确认将怡雅园第1栋工程及公共部分不锈钢栏杆，怡雅园第四栋附属工程（含店铺正面门坪、小区内门坪、水沟）交由鉴定机构进行鉴定，原告为此亦提交鉴定申请书。经一审法院指定，将上述工程交由珠海德联工程咨询有限公司进行造价鉴定。珠海德联工程咨询有限公司于2017年12月18日出具德联鉴字2017第M1016号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：一、主体工程部分：不含税造价为2176411.31元，其中管理费65715.36元、利润为93559.19元、规费（防洪工程维护费）为2608.56元、材料检验实验费4953.74元、安全文明施工费（即安全防护、文明施工措施项目费）为183235.24元。二、附属工程部分：1、公共部分不锈钢楼梯栏杆不含税造价为6257.68元；2、第4栋商住楼附属工程店铺正面部位门坪部分不含税造价为22456.11元，其中管理费340.85元、利润为678.83元、规费26.92元、材料检验实验费65.02元、安全文明施工费为689.26元；3、第4栋商住楼附属工程位于小区内门坪、水沟部分不含税造价为13788.2元，其中管理费222.02元、利润为496.49元、规费16.53元、材料检验实验费26.72元、安全文明施工费为387.37元。原告支付了鉴定费24850元。被告对《工程造价鉴定意见书》不服，申请鉴定人出庭作证，鉴定人的鉴定人员吴世威出庭作证后，一审法院告知原、被告双方如鉴定结果存在遗漏或需增补，可申请补充鉴定；如认为鉴定结论存在严重程序违法或鉴定依据明显错误，可在指定期限内申请重新鉴定。期满后，原、被告均未申请补充鉴定或重新鉴定。被告支付了鉴定人出庭费用2500元。

根据诉辩观点及庭审，双方对下列事实存在争议：

一、原、被告对怡雅园第1栋商住楼工程的履行有无约定。庭审中双方均表示怡雅园第1栋商住楼双方未签订书面合同，原告表示怡雅园第1栋按第4栋合同约定；被告表示第1栋与第4栋约定不一样。为此一审法院调取（2016）粤1403民初1475号卷宗，卷宗第76页，被告在庭审中明确表示“与第4栋约定一样，工期一年”。

二、附属工程是否原告承建问题。

1、关于公共部分不锈钢楼梯栏杆部分，原告提交梅县兴都铝合金不锈钢经营部结算单，证明楼梯扶手花费6622元，被告虽表示异议，但未提交证据证明。一审法院就《建筑施工合同》第二条第4点“……楼梯扶手用不锈钢制作，或铁艺材料，用料必须合符安全质量要求”询问被告，被告表示，原告做到一半跑路了，跑路后楼梯扶手是未做的，且《承诺书》已确认不包含“住宅步级楼梯扶手”。

2、关于怡雅园第4栋商住楼店铺正面部位门坪部分，原告提交梅县程江宏源石材加工部结算单及收据，上面记载内容为火烧板的采购款项，用于证明该工程系其承建,被告认为无法认定火烧板用于涉案工程并提供欧某出具的下列证据证明该工程系被告结算的：①2014年***《怡雅园4栋附属工程结算单》，结算单内容为：“今收到***付来怡雅园4栋附属项目、外地台养护层找平夯实，砛地面贴防滑砖等工料费共计壹拾贰万伍仟玖佰元正（125900元），本人在4栋附属项目工程工料费已全部结清并付款”。②2015年4月22日《收条》，内容为：“收到***代付来郭国强欠本人施工怡雅园1栋4栋内装修工资合计现金贰万元正（20000元）”。③郭国强出具的欠款单，内容为：“怡雅园1栋4栋内外装修工资欧某班组往来付款：经双方结算为伍拾壹万叁仟元。2013年4月23日至2014年8月30日止已支工资款肆拾贰万元，余结算余玖万叁仟元，2014年9月1日付现金肆万叁仟元，仍欠款伍万元（50000元）。2015年2月12日已付现金30000元，余欠20000元”。原告代理人表示对原告是否尚欠和有无支付欧某20000元不清楚。证人欧某出庭作证称，怡雅园第1、4栋内外墙、批灰、张贴，是跟原告做的，也是原告支付的工钱。怡雅园第1、4栋收尾工程包括区内花园是跟被告结算的，怡雅园第4栋店铺门口的外地台是我做的，但我只负责贴，是“记工的”，不负责材料，工钱是跟侯老板结算的，火烧板是谁的不清楚，小花池的瓷块是侯老板的，当时原告有拖欠工程款，是由被告代原告垫付工资20000元给我。

3、怡雅园第4栋商住楼小区内门坪、水沟部分，原告表示无证据证明，只能提交杨某均签名的《杨某均怡雅园第四栋供排水消防制安装结算明细》（2015年元月15日）及《怡雅园工地清单》复印件证明该工程系其垫资承建，其中《怡雅园工地清单》内容：“……第四栋内院外地台工程返修及道路排水系统、供水系统制作工料费……供排水管等制作16925元”。被告认为该证据是在此之前被告与原告及第三人在别案中由被告提交法庭，用于证明怡雅园第4栋附属工程完全是由被告自行聘请施工人员施工完成的。被告除提交原告提交的上述证据原件外，还提交杨某均出具的：①2013年11月23日《收条》②《怡雅园4栋附属工程结算单》③《声明》，其中《声明》内容为：“郭国强向法庭提供4栋附属项目的部分结算清单，是我直接与业主***双方结算4栋附属项目的单据，本人从来没有同郭国强有此类的结算单据”。证人杨某均出庭作证称，我是原告所聘请的工头，在怡雅园第4栋做了消防，工程款是从原告处拿的。做了怡雅园第4栋后才做怡雅园第1栋的，怡雅园第4栋附属工程中后的门坪、水沟是被告丈夫侯特新聘请我做的，我包工包料，款项是侯特新支付结算的。一审法院向杨某均询问，杨某均陈述其做的是第1、4栋给排水、消防，第4栋是原告请其去做的，做了一半，向郭国强预支了一半的钱，第1栋是被告发包给其做的，实际两栋都是跟侯特新结算的，后面的是***付的钱。第4栋内院外地台工程返修及道路排水系统、供水系统制作工料费就是双方争议的第4栋内院门坪水沟，《杨某均怡雅园第四栋供排水消防制安装结算明细》是主体工程的，与本案无关。

三、《承诺书》的真实性问题。反诉原告提交《承诺书》，证明反诉被告于2014年4月24日承诺将恢复施工，并保证在2014年5月31日前通过工程竣工验收，现反诉被告违反承诺，应按《承诺书》承担违约责任。反诉被告对承诺书上原告签名真实性无异议，但表示该承诺书的承诺人是反诉原告夫妇，且按承诺书上的时间显示，梅县撤县改区，当时第三人尚未变更名称，内容是复印的，不符合法律规定。对于为何承诺书中出现第三人名称，反诉原告称，承诺书签订的时间是2014年4月，梅县撤县改区在2013年11月，梅县区正式挂牌是在2013年12月，所以承诺书中按政府变更的时间来载明单位名称。证人杨某均、欧某、朱瑜平出庭证明当时签承诺书是反诉被告亲笔所签。

四、关于反诉原告提出的房屋转让款利息请求558812元，反诉原告提供《房屋买卖合同》10份，证明因反诉被告违反承诺，未按期竣工验收，造成反诉原告无法办理房地产权过户登记手续及银行按揭，致使反诉原告的房屋转让款无法收回，而导致的以无法收回的房屋转让款为本金的利息。对此反诉被告认为反诉原告已在2014年6月将房屋出售给他人，根本不存在其所讲的事实及说明的理由。根据《房屋买卖合同》显示：1、朱焜，合同签订时间2014年6月22日；2、张勇辉，合同签订时间2014年3月23日；3、曾德华、廖晓菲，合同签订时间2015年5月27日；4、钟加昌、侯小乐，合同签订时间2014年5月20日；5、廖燕彬，合同签订时间2013年12月10日；6、温梦娜，合同签订时间2013年12月2日；7、丘炎辉、何小娟，合同签订时间2013年11月12日；8、杨婷婷，合同签订时间2013年10月17日；9、李火生，合同签订时间2013年11月14日；10、李文锋，合同签订时间2014年1月17日。庭审中，反诉原告未提交因无法竣工验收遭买受人拒绝交付房款的证据，亦表示无证据证明已告知反诉被告如逾期将产生按揭款无法支付的后果。一审法院询问反诉原告是凭什么认定反诉被告可以在指定期限内办理好约定手续？反诉原告表示，报建时一般民用建筑周期为一年，双方签订《承诺书》的目的就是要求按准确时间去验收，***也是按施工许可证和规划许可证规定的竣工日期签订的交房合同。

五、关于案涉各款项问题。1、红砖款33030元，反诉原告提交2014年5月10日原告书写的《欠条》及《梅州市黄明机砖厂发货出厂单》，其中《欠条》内容为：“兹欠到怡雅园1栋森祥兄红砖款合计29830元（贰万玖仟捌佰叁拾元）。经欠人：郭国强”。《梅州市黄明机砖厂发货出厂单》中书明单位：愉迪院，无郭国强签名，两单共3200元。在《欠条》中末尾注明：“郭国强从2013年-2014年6月欠阿祥红砖款。5-6＃二单合计33030元”，但该字体明显与郭国强书写字迹不符。反诉被告代理人对此表示此是反诉被告与黄明机砖厂之间的事，与本案无关，是否支付代理人不清楚。2、安全防护棚搭建费5000元，反诉原告提交证据《收据》1张予以证明，反诉被告对证据三性有异议，并认为此笔费用应由反诉原告承担。3、工程挂靠管理费45000元，反诉原告提交《收款收据》3张予以证明，反诉被告对证据无异议，但认为应由反诉原告承担。4、反诉原告认为，根据《工程造价鉴定意见书》，规费系防洪工程围护费，反诉原告已缴纳了堤围费，故该规费应予以扣除。反诉被告对证据真实性无异议，但认为此费应由反诉原告承担。5、反诉原告提交噪声费发票、建筑工程余泥渣土排放管理费、安全防护棚搭建费、《收款收据》3张、安全文明施工制作承担款《收据》及项目清单、摇水井《收据》、水电费《发票》5张、垃圾清运费《收据》予以证明安全文明施工费系其缴纳，请求扣减鉴定造价中的安全防护、文明施工措施项目费。反诉被告认为噪声费发票、建筑工程余泥渣土排放管理费真实性无异议，但认为应由反诉原告承担；反诉被告对《收款收据》3张、安全文明施工制作承担款《收据》及项目清单、摇水井《收据》、水电费《发票》5张、垃圾清运费《收据》均有异议，且认为与本案无关。反诉原告提交的证据中：①《收款收据》3张，内容显示为标语牌、警示牌、安全帽、标识牌、电箱牌等；②水电费《发票》5张，水费发票显示户名为怡景花园，电费发票户名显示梅县房地产开发公司、侯特新，其中有户名为梅县房地产开发公司、侯特新的用电时段显示2013年4月7日至2013年5月7日；③垃圾清运费《收据》注明的发生楼栋系另行添加。6、反诉原告提交《收条》、《工程资料交接书》证明材料检验试验费是其承担的，反诉被告对此表示三性及证明目的有异议。

另查明：一、原、被告一致确认被告已向原告支付工程款1600000元。二、鉴定人出具《工程造价鉴定意见书》及《费用解释》，并在庭审中说明如下问题：1、按法律规定，税费、管理费、规费、材料检验实验费、安全文明施工费均由发包方承担。2、利润是工程造价组成部分，它反映了承包工程应收取的合理酬金。3、规费为防洪工程围护费，又名“堤围防护费”，由税务机关征收。4、安全文明施工费包含警示牌、五板一图、环境保护、用水、用电设施等（具体详见《工程造价鉴定意见书》附件）。5、材料检验试验费指国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对进入施工现场的材料设备、构配件的见证取样检测费用和工料费用。6、税金、规费均有税务部门收取，材料检验试验费由质检站等部门收取，管理费、利润、安全文明施工费均为承包方在正常施工中需产生及应得费用。三、关于反诉原告主张垫付的欧某20000元款项，未在（2016）粤1403民初1365号中处理。四、原、被告及第三人一致确认《工程造价鉴定意见书》中的管理费即挂靠管理费。五、原告当庭确认涉案工程款应为不含税标的。六、原告确认怡雅园第1栋合同按第4栋合同约定履行，合同第九条约定由甲方承担的费用都是被告承担的，原告没有支出。七、关于双方争议的《承诺书》，该承诺内容为：“本人郭国强于2013年3月-5月开始承领业主：黄建国、黄建安位于怡雅园第一栋商住楼建设工程（本工程未含供、排水、消防系统；内供电线路安装；电梯升降设备；住宅步级楼梯扶手；套房主门、防护网、可视对讲系统；首层商铺正立面外墙装饰及卷闸门等分项工程）……。工程挂靠梅县区程江建筑工程有限公司。现本人郑重承诺，本工程保证于2014年5月31日前通过本工程竣工验收，在2014年6月15日前完成备案及领出建筑工程竣工验收报告（合格证），并支付一切竣工验收前后的一切费用（含工程规划核实凭证）。如逾期违约则从2014年6月1日起每天支付违约金2000元（贰仟元正），从2014年6月16日起每天支付违约金4000元（肆仟元正）。承诺人：***、侯特新。现场见证人：郭国强。”杨某均、欧某、朱瑜平作为现场见证人签名。八、梅县程江建筑工程有限公司于2016年4月18日变更为梅州市梅县区程江建筑工程有限公司。

一审法院认为：原告郭国强与被告***之间虽无书面合同，但原告挂靠第三人程江建筑公司承建怡雅园第1栋和第4栋附属工程，法院确定原、被告成立建设工程合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原告郭国强与被告***之间的建设工程合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告请求被告支付建设工程款项于法有据，予以支持。

被告在一审法院审理的涉及与本案相同标的的（2016）粤1403民初1475号案件中，对原、被告关于怡雅园第1栋工程的合同履行作出“与第4栋约定一样，工期一年”的自认，而在本案中又作“第1栋与第4栋约定不一样”的表述，违反“禁反言”原则。因此，一审法院确认原、被告对怡雅园第1栋工程的合同内容的履行为按签订的怡雅园第4栋工程《建筑施工合同》履行。

原、被告在庭审中一致同意进行结算。故原告起诉第一项请求已无需判决处理。双方确认将涉案工程交由鉴定机构进行鉴定，经法院指定，将上述工程交由珠海德联工程咨询有限公司进行造价鉴定。珠海德联工程咨询有限公司是有资质的鉴定机构，其对工程所作的《工程造价鉴定意见书》具有客观公正性。原、被告在法院告知后，在指定期限内未向法院申请重新鉴定和补充鉴定，一审法院对《工程造价鉴定意见书》之鉴定结论予以确认。被告申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭后，被告未申请重新鉴定，视为对鉴定结论予以认可，鉴定人出庭费用2500元由被告自行负担。本案争议问题在于：

一、本诉部分：

1、附属工程是否原告承建的问题。①关于公共部分不锈钢楼梯栏杆部分。根据《建筑施工合同》第二条第4点“……楼梯扶手用不锈钢制作，或铁艺材料，用料必须合符安全质量要求”。公共部分不锈钢楼梯栏杆属于原告承建范围。至于被告抗辩，原告做到一半跑路了，跑路后楼梯扶手是未做的，且《承诺书》已确认不包含“住宅步级楼梯扶手”。按照“谁主张、谁举证”原则，原告对此提交了梅县兴都铝合金不锈钢经营部结算单，证明楼梯扶手花费6622元，此款与《工程造价鉴定意见书》鉴定结果基本一致，且又与《建筑施工合同》相互印证，被告虽作上述抗辩，但除存在争议的《承诺书》外，未提交证据证明，一审法院认为公共部分不锈钢楼梯栏杆应为原告承建。被告抗辩不予采纳。②关于怡雅园第4栋商住楼店铺正面部位门坪部分，根据被告提供的证据显示，原告与欧某进行结算，欧某出庭认为其系该工程的施工人，对此原告未作异议，对欧某施工人身份法院予以确认。按欧某庭审中的自述，其仅为“做工”，不负责材料，故欧某在该工程中的款项应不含材料，欧某虽证明侯特新与其结算，但被告提交的证据证明其与欧某结算款项为20000元，其余款项均系原告支付。鉴定机构及欧某均确认该工程材料为火烧板，原告为此提交购买火烧板证据（梅县程江宏源石材加工部结算单及收据），被告未提供购买火烧板的证据，因此，法院确认怡雅园第四栋商住楼店铺正面部位门坪部分为原告承建，被告抗辩法院不予采纳。③第4栋商住楼小区内门坪、水沟部分，证人杨某均确认该部分工程是由其所建，《怡雅园工地清单》内容：“……第4栋内院外地台工程返修及道路排水系统、供水系统制作工料费……供排水管等制作16925元”即是该部分的结算单，原告亦提供该清单表示证明工程系其所建，但该清单原件是由被告提供，杨某均也证实其系被告所雇，在原告未能提供其他证据证明的情况下，法院确认此部分工程非原告所建，对原告此部分工程款的支付请求，法院不予支持。

2、对反诉原告认为本诉请求的工程款应在抵对代付款以及根据《工程造价鉴定意见书》的工程款和合同约定不应重复计算的款项后再行确认问题，法院核减如下：①应抵对代付款部分。A、红砖款33030元，对郭国强签名确认的29830元予以确认，《梅州市黄明机砖厂发货出厂单》无郭国强签名，且单位记为“愉迪院”，法院不予认可。B、被告代付欧某的20000元款项，该20000元款项体现在原告出具的欠款单中，原告无法证明该款已支付，且该款未在（2016）粤1403民初1365号中处理，考虑到原告与被告之间的工程为怡雅园第1栋与第4栋和相关附属工程，怡雅园第4栋和车库工程已经结算，故此款亦在本案中予以抵对为宜，如原告有证据证明其已向欧某支付，可另行向欧某追偿。②《工程造价鉴定意见书》和合同约定不应重复计算的款项：A、原、被告双方均确认原告工程款不含计算税金，法院予以确认。B、管理费66056.21元（65715.36元＋340.85元＝66056.21元），根据原、被告及第三人确认，管理费即挂靠管理费，该挂靠管理费被告已缴纳给第三人，鉴定结论中不应计算此费用，应予以扣减；利润，根据鉴定机构意见，该费用为承包工程应收取的合理酬金，此费用不应扣减；规费2635.48元（2608.56元＋26.92元＝2635.48元），根据鉴定机构意见，该费为防洪工程维护费，按照被告提交的证据显示，被告已缴纳堤围费，此费用应予以扣减；材料检验实验费5018.76元（4953.74元＋65.02元＝5018.76元），反诉原告提交《收条》、《工程资料交接书》证明材料检验试验费已缴纳，根据《建筑施工合同》第九条及鉴定机构意见，此费用系由发包方及被告承担，在原告未提交证据情况下，此费用应予以扣减；安全文明施工费183924.5元（183235.24元＋689.26元＝183924.5元），根据鉴定意见，该费用所含并不限于被告所提交证据中显示的各项费用，且被告所提交的水、电费发票，明显不足以支持被告主张，按《建筑施工合同》约定：“乙方应严格按图施工，接受工程质量监督、检验等有关部门的管理和甲方派驻本工程现场人员的监督及开支有关检测、检验等有关费用”，说明乙方在承建工程中并非不承担任何费用，从被告提交的欧某经手的《收据》（2014年4月29日）垃圾清运费用也可说明（欧某费用由郭国强在2014年9月支付，欧某确认其系郭国强聘请，郭国强欠20000元工钱由***支付）。另，鉴定机构所得出的安全文明施工费183924.5元，是以正规、建制完全建筑公司，按当时市场价格计算得来，其价格比原、被告实际发生安全文明施工费要高出很多，按被告所提交证据，其安全文明施工费大约在6-7万元，且其提交的安全防护棚费用还是1-8栋的费用。因此，对此费用，由于双方均无足够证据证明各自主张，但本费用又为必须支出的费用，法院酌定双方各负担50%费用，予以扣减91962.25元。

综上，原告承建的工程应包含怡雅园第1栋主体工程、公共部分不锈钢楼梯栏杆、怡雅园第4栋商住楼店铺正面部位门坪三部分，该三部分工程不含税共计2205125.1元（2176411.31元＋6257.68元＋22456.11元＝2205125.1元）。扣减原告已收取被告支付的1600000元，尚有605125.1元工程款未付。此款扣减应抵对被告的代付款以及不应重复计算款项为389622.4元（605125.1元－29830元－20000元－66056.21元－2635.48元－5018.76元－91962.25元＝389622.4元）。因此，被告***应向原告郭国强支付尚欠工程款389622.4元，原告请求的款项超出部分法院不予支持。同理，反诉原告的第一项请求法院不予支持，第二项请求计入本诉之中，反诉不再审理。

二、反诉部分：

1、反诉原告第三项请求：反诉被告郭国强应向反诉原告支付逾期竣工验收违约金4014000元应否支持的问题。对《承诺书》中郭国强的签名，反诉被告并没有否认，法院予以确认。原告虽然签名签在现场见证人栏，但从内容来看，郭国强应为《承诺书》中的承诺人。一审法院认为：首先，承诺须意思表示真实，只有意思表示真实的承诺，当事人才能产生合理信赖，承诺人才应为其违反承诺之行为承担责任。真实的意思表示不仅仅表现为自愿，还表现在当事人的承诺在于是当事人对其承诺是可预见及可控的。从《承诺书》内容来看，建设工程能否完成竣工验收、备案、领出验收报告，是行政部门行政审查事项，原告根本无可能进行承诺，故不能以完成上述事项作计算违约金依据。其次，原、被告双方的建设工程合同为无效合同，按无效合同原理，无效合同不适用违约责任，因无效合同所产生的只能是损失赔偿责任。再次，《承诺书》的内容为复印件，存在多项瑕疵，如按被告陈述，原告承揽怡雅园第1栋工程是在2013年5月，承诺书记载为2013年3月；承诺书记载之时第三人公司名称尚未变更；当事人的签名位置颠倒等，都令人对原告签名时是否对承诺内容充分了解及知悉产生合理怀疑。因此，对反诉原告的逾期竣工验收违约金请求，法院不予支持。

2、关于反诉原告的第四项房屋转让款的利息损失558812元的反诉请求。根据上述，无效合同之下，反诉被告应承担赔偿损失结果。而要反诉被告承担赔偿责任，反诉原告需承担证明因合理信赖反诉被告作出的承诺而造成的损失。①反诉原告是怡雅园第1-第8栋的发包人，对于反诉被告是否能在期限内完成承诺是清楚的，反诉被告的承诺不足以使反诉原告产生合理信赖，其损失不能算信赖损失。②从反诉原告提交的10份《房屋买卖合同》来看，张勇辉、廖燕彬、温梦娜、丘炎辉及何小娟、杨婷婷、李火生、李文锋的合同签订时间均是在《承诺书》签订前发生，未签订《承诺书》而预计损失，法院有理由相信反诉原告所提损失是为诉讼需要而提供的，而不是相信承诺而造成的损失。③从《建筑施工合同》约定“乙方负责该栋楼工程完成至封顶后，甲方才开始支付工程款”来看，反诉被告承揽工程是采用垫资情形，反诉被告比反诉原告更急于收回成本，对于未按时完成竣工、验收，也不是反诉被告应该预见的。④按“谁主张、谁举证”原则，反诉原告应对损失实际发生承担举证证明责任，现反诉原告仅提交合同书，未提交证明其损失的证据，应对此承担举证不能的责任。因此，对于反诉原告的第四项反诉请求，法院不予支持。

本案中，第三人系被挂靠人，根据法律规定，被挂靠人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且被挂靠人对发包人承担责任应在工程的发包范围内承担责任，而非反诉原告主张的工程款项，且《承诺书》并非第三人许诺，对于反诉原告的第五项反诉请求，法院不予支持。案经调解无效，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第七十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，于2018年6月5日作出判决：一、被告***应支付工程款389622.4元给原告郭国强，限于自本判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告郭国强的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告的第一项、第二项中未支持款项、第三项、第四项、第五项反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12951.56元，鉴定费24850元，合计37801.56元（已由原告预交），由原告郭国强负担21302.92元，被告***负担16498.64元。反诉费22176元（已由被告预交），由反诉被告郭国强负担470元，反诉原告负担21706元。鉴定人出庭费用2500元由被告***负担。

经审理查明，在二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据；原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程合同纠纷；二审争议的焦点，一是《承诺书》的效力，二是不锈钢楼梯栏杆造价是否应扣除，三是店铺正面门坪造价是否应扣除，四是红砖款应予扣减的数额，五是主体工程利润是否应扣减，六是安全文明施工费应予扣减的数额，七是赔偿损失请求是否应支持。

关于争议焦点一。郭国强挂靠程江建筑工程公司承建怡雅园第1栋工程和第4栋附属工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定郭国强与***之间的建设工程施工合同自始无效。一审诉讼中，对于2014年4月24日《承诺书》上郭国强签名的真实性，郭国强未提出异议；结合证人杨某均、欧某、朱瑜平出庭所作证言，可认定该《承诺书》已由郭国强签名确认。对其中载明的案件事实，该《承诺书》具有书证效力。该《承诺书》中关于违约金的内容，属于郭国强与***之间建设工程施工合同的一部分；在该建设工程施工合同无效的情况下，该《承诺书》关于违约金的内容亦属无效。***请求郭国强支付违约金，依据不足，不予支持。

关于争议焦点二。郭国强起诉请求***支付怡雅园第1栋公共部分不锈钢楼梯栏杆工程款，***抗辩称郭国强跑路时楼梯扶手未做。根据举证责任分配规则，郭国强对该栏杆工程由其施工负举证责任。***与郭国强就怡雅园第1栋商住楼建设工程未签订书面合同；郭国强在本案一审中表示怡雅园第1栋按第4栋合同约定；***在（2016）粤1403民初1475号案庭审中表示“与第4栋约定一样，工期一年”。2012年12月16日怡雅园第4栋《建筑施工合同》第二条第4点约定“楼梯扶手用不锈钢制作，或铁艺材料”，即公共部分不锈钢楼梯栏杆属郭国强的施工范围。而2014年4月24日郭国强签名的《承诺书》载明“本工程未含……住宅步级楼梯扶手”。根据一审2017年7月12日询问笔录，对于郭国强承建的工程项目，***的委托诉讼代理人侯特新主张按《承诺书》，郭国强的委托诉讼代理人黄冬日表求同意承建项目按《承诺书》所载。郭国强一审提交的复写在梅县兴都铝合金不锈钢经营部信笺纸上的《×老板商住楼工作量（怡迪苑）》清单载明了铝窗的高、宽和个数、单价，楼梯扶手的长度和单价（60.2米×110元/米=6622元）。该清单应属根据实际工作量制作的结算清单，其中楼梯扶手长度60.2米应为实际长度。该长度与《工程造价鉴定意见书》中楼梯栏杆长度49.87米差距较大，郭国强对此未能作出合理说明。根据该清单不足以认定对该栏杆工程由郭国强实际施工，郭国强应承担举证不能的责任。该栏杆工程造价6257.68元应予扣除。

关于争议焦点三。郭国强起诉请求***支付怡雅园第4栋店铺正面门坪工程款，***抗辩称该店铺正面门坪不是郭国强施工完成，而是***自行聘请欧某、杨某均施工。根据举证责任分配规则，郭国强对该店铺正面门坪工程由其施工负举证责任。***与郭国强就该店铺正面门坪工程未签订书面合同；郭国强一审提交的2013年10月30日梅县宏源进口国产石材批发清单载明了火烧板的数量、单价和金额（600㎡×49元=29400元），2013年11月10日梅县程江宏源石材加工部收款收据载明了火烧板的数量、单价和金额（411.3㎡×50元=20565元）。上述单据所载火烧板的面积（411.3㎡+600㎡）远超《工程造价鉴定意见书》中店铺正面门坪的火烧板的面积203.335㎡。根据郭国强2014年9月1日出具的单据，怡雅园1栋4栋内外装修欧某班组工资经双方结算为513000元，至2014年9月1日支付现金43000元后仍欠款50000元，经2015年2月12日支付现金30000元后仍欠20000元，据此可认定郭国强与欧某就怡雅园1栋4栋内外装修工资于2014年9月1日已结算，至2015年2月12日郭国强支付现金30000元后仍欠欧某20000元。综合欧某于2015年4月22日出具的关于收到***代郭国强支付怡雅园1栋4栋内装修工资20000元的《收条》，于2015年***出具的关于收到***付来怡雅园4栋附属项目、外地台养护层找平夯实，砛地面贴防滑砖等工料费共计125900元的《怡雅园4栋附属工程结算单》，以及欧某出庭所作关于怡雅园第4栋店铺门口外地台由其负责贴、工钱跟侯老板结算、当时郭国强拖欠的工程款由被告垫付的证言，仅依郭国强一审提交的2013年10月30日梅县宏源进口国产石材批发清单和2013年11月10日梅县程江宏源石材加工部收款收据不足以证明该店铺正面门坪工程由郭国强组织施工，郭国强应承担举证不能的责任。该店铺正面门坪工程造价22456.11元应予扣除。

关于争议焦点四。郭国强签名确认红砖欠款为29830元，原审据此扣减***垫付的红砖款，处理适当。

关于争议焦点五。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，诉讼过程中双方同意由鉴定机构进行工程造价鉴定。因此，对鉴定的工程造价应予确认。***关于扣减主体工程利润的上诉请求，依据不足，不予支持。

关于争议焦点六。根据《工程造价鉴定意见书》，怡雅园第1栋主体工程安全文明施工措施费183235.24元。一审诉讼中，鉴定人出庭作出关于安全文明施工费由发包方承担的说明，与***诉讼中提交的建筑施工噪声收费发票、建筑工程余泥渣土排放管理费发票、标牌制作收款收据3张、安全文明施工措施制作承包款《收据》及项目清单、安全防护棚搭建费《收据》等证据相印证。虽然怡雅园第4栋《建筑施工合同》约定由乙方开支有关检测、检验等费用，但根据***提交的《收条》、《工程资料交接书》，怡雅园第1栋材料检验费已由***缴纳。在郭国强未能提供有关证据证明其安全文明施工措施支出的情况下，根据优势证据规则，可认定安全文明施工措施由***完成。一审法院以鉴定的安全文明施工措施费是按正规公司市场价格计算得来，比本案实际发生要高出很多，以及双方均无足够证据证明各自主张为由，酌定双方各负担50%费用，处理不当。对***关于扣减安全文明施工费183235.24元的上诉请求，应予支持。

关于争议焦点七。***在本案诉讼中虽提交了《建筑工程竣工验收邀请书》，拟证明其定于2014年9月12日举行怡雅园第1栋工程整体验收，但未提供证据证明其已将该邀请书送达程江建筑公司和郭国强。***对郭国强恶意拖延涉案工程的竣工验收，应承担举证不能的责任。对***的赔偿损失请求不予支持。

综上，郭国强承建的涉案工程为怡雅园第1栋主体工程，不含税造价为2176411.31元。扣减郭国强已收取***支付的1600000元，尚有576411.31元工程款未付。此款扣减应抵兑***的代付款以及不应重复计算款项为269635.62元（576411.31元－红砖款29830元－代付款20000元－管理费66056.21元－规费2635.48元－材料检验实验费5018.76元－安全文明施工费183235.24元）。因此，***应向郭国强支付尚欠工程款269635.62元。

综上所述，***的上诉理由部分成立，对其上诉有理的部分应予支持，无理的部分应予驳回。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初759号民事判决第三项；

二、撤销梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初759号民事判决第二项；

三、变更梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初759号民事判决第一项为：***应支付工程款269635.62元给郭国强，限于自本判决生效之日起五日内付清；

四、驳回郭国强的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费12951.56元，鉴定费24850元，合计37801.56元（已由郭国强预交），由郭国强负担23302.92元，***负担14498.64元。反诉费22176元（已由***预交），由郭国强负担670元，***负担21506元。鉴定人出庭费用2500元由***负担。

二审案件受理费19471元（已由***预交），由***负担15400元，由郭国强负担4071元（在支付工程款时扣减）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈立民

审判员　　黄莉芬

审判员　　曾园芳

二〇一八年十月十九日

书记员　　巫锾宇