某某与中国建筑第五工程局有限公司、深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0302民初106号

原告：***，男，1963年7月28日出生，汉族，农民工，住桂林市临桂区。

委托诉讼代理人：王崎，广西伏波律师事务所律师。

被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号，统一社会信用代码：91430000183764483Y。

法定代表人：田卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：田忆，女，该公司职工。

被告：深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司，住所地：深圳市南山区科技园朗山路28号3栋2楼，统一社会信用代码：91440300557184417P。

法定代表人：蔡超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周佳，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：徐柏文，男，该公司法务。

第三人：肖方党，男，1970年12月25日出生，汉族，职业不明，住湖南省衡南县。

原告***与被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称：中建五局）、深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司（以下简称：嘉广源公司）、第三人肖方党提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年5月5日、11月1日分别公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王崎，被告中建五局的委托诉讼代理人**、田忆，被告嘉广源公司的委托诉讼代理人周佳、徐柏文到庭参加诉讼，第三人肖方党经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。在本案的审理过程中，被告嘉广源公司向本院提出鉴定申请，要求对原告的伤残程度进行重新鉴定，本院依法委托桂林市正华司法鉴定中心进行了上述鉴定。鉴定期限不计入审限。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：请求判令二被告连带赔偿原告护理费1300元、住院伙食补助费1300元、营养费1460元、误工费20440元、残疾赔偿金61004元、司法鉴定费700元、精神损害抚慰金5000元，以上费用合计91204元。事实与理由：2018年3月2日，原告经人介绍到位于桂林市机场路红岭路交汇路口（机场路以北、红岭路以西）被告承建的桂林华润中心南区项目工地从事木工工作，每个工作日固定工资280元，月底结算。2018年3月25日，原告在该工地A5#楼施工操作中被电锯锯伤右手食指，当日由被告工地项目管理人员送入南溪山医院住院治疗。原告经诊断为右手食指不全离断伤、右食指远节开放性骨折、食指伸肌腱断裂、右远侧关节囊破裂。于2018年3月25日至2018年4月8日住院13天，被告为原告支付了住院期间的全部医疗费用。原告伤情经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定构成十级伤残。原告出院后，从2018年7月16日起继续回工地工作，并多次与被告中建五局项目管理人员协商要求赔偿受伤致残所受损失。但被告中建五局均推诿拒绝赔偿，并在2018年9月26日让原告停工，尚未结算的工资也未支付。经原告向桂林市劳动保障监察大队投诉，被告中建五局向原告支付了从2018年7月16日起至2018年9月26日期间41.5个工作日的工资11120元，但仍拒绝就原告伤残损失进行赔偿。原告作为雇员，在从事雇佣活动中身体受到伤害，应当由作为雇主的被告中建五局承担赔偿责任。故原告诉至法院请求判令被告中建五局赔偿护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金各项费用合计91204元。另，在诉讼中，被告中建五局提供了一份与被告嘉广源公司所签订的《桂林华润中心南区总承包工程劳务分包合同》，辩称已将涉案工程分包给被告嘉广源公司。原告在被告中建五局承建工地做工时，工地上并无被告嘉广源公司参与施工的任何标识，也无从得知被告中建五局与被告嘉广源公司之间的分包合同关系。如被告嘉广源公司确系工程分包单位，是原告的实际雇主，则应对原告在从事雇佣活动中所受损害承担赔偿责任。被告中建五局将建筑主体工程分包给不具有相应施工资质的被告嘉广源公司，应与被告嘉广源公司对原告在从事雇佣活动中因安全事故所受人身损害承担连带赔偿责任。

被告中建五局答辩称，第一，被告中建五局已经将涉案工程分包给被告嘉广源公司，原告作为项目的木工，其工作是被告中建五局合法分包给劳务单位，故原告的受伤与被告中建五局无关。被告中建五局于2017年8月20日与被告嘉广源公司签订劳务分包合同，被告嘉广源公司是具有资质的用工主体，被告中建五局是有资质的分包单位，分包合法，原告与被告中建五局不存在劳务关系或劳动关系；第二，被告中建五局对原告受伤不存在过错，因此被告中建五局对其受伤赔偿不存在任何责任。另外，被告中建五局跟被告嘉广源公司签订的合同约定，被告嘉广源公司需要每周做好安全教育工作，增强班组人员安全意识，并做好安全教育记录。由于被告嘉广源公司安全意识不到位、违章作业、安全措施不及时、不力等安全隐患造成安全事故，其责任及费用均由被告嘉广源公司承担，因此被告嘉广源公司负有分包工程的安全管理义务，原告的受伤被告中建五局不存在过错亦不承担责任。被告中建五局从未雇请或者委托他人雇请原告，原告的工资也不由被告中建五局支付，双方显然是不存在雇佣及劳务关系，同时被告中建五局已将涉案工程劳务分包作业合法分包，由被告嘉广源公司负责木工作业，原告作为案涉工程现场木工作业人员，不具备相关职业资格证，且未尽到安全注意义务，原告受伤与被告中建五局无关。综上，被告中建五局与原告不存在雇佣或者劳务关系，原告受伤与被告中建五局无关，原告要求被告中建五局承担提供劳务者受害责任没有事实及法律依据，恳请法院驳回原告全部诉讼请求。第三，被告中建五局认为原告在诉状中列举的赔偿金额与事实和法律规定不符，对此不予认可。具体如下：1、营养费不予认可，医疗机构出具的意见没有明确说明需要增加营养的必要性及期限，原告也未提供疾病诊断证明书；2、残疾赔偿金，对其计算依据不认可，原告未提供有力证据证明其经常居住地为城镇；3、精神损害抚慰金不予认可，原告受伤后被告嘉广源公司主动将其送医，并承担了原告住院治疗期间的所有费用，原告在广西壮族自治区南溪山医院治疗痊愈后出院并未对其造成严重精神损害，原告也未提供任何证据证明其精神遭受严重损害；4、误工费，计算依据不予认可，原告主张的误工费工资应以其实际工资待遇予以核准，应提供其相关工资待遇。

被告嘉广源公司答辩称，第一，原告将嘉广源公司列为被告进行诉讼，是主体不适格，嘉广源公司与原告之间从未进行管理和被管理，也不认识，从未发放过任何工资及生活借资，所以被告嘉广源公司共与原告之间不存在劳动关系或雇佣关系；第二，原告至今未提供相关证据证明其与被告嘉广源公司存在任何关系的相关证据，更没有提供任何证据证明原告在何时、何处、何单位因何原因受伤；第三，原告所谓受伤，向法院主张的是提供劳动者受害责任纠纷，根据相关法律规定，应该是谁主张谁举证的原则，且原告至今没有任何证据能够证明是在被告嘉广源公司承包的工地发生受伤的经过与事实，更没有证据证明被告嘉广源公司在此次受伤中存在任何过错。原告身为有民事行为能力人，理应承担安全生产的义务，而原告自己没有尽到相应的责任和义务，更没有证据证明被告中建五局和被告嘉广源公司存在任何过错。所以原告应该承担举证不能的不利后果；第四，从原告陈述的事实与理由以及诉求可以充分证明原告是以人身损害赔偿的标准之中的城镇标准进行核算的，而原告实际为农村居民户口，也没有提供相应的在城镇居住一年以上有真实单位的、固定收入的、居住证或其他相关能够证明在城镇居住一年的相关证据加以支持，所以假如原告诉称的提供劳动者受伤责任纠纷是事实的话，也应该按照上一年度的当地人身损害赔偿的标准进行评残和理赔，而不应该按照城镇标准；第五，原告主张护理费、营养费是没有事实和法律依据的，据原告诉称，受伤是手指并不影响正常的生活，况且医院没有出具任何相关医嘱或者鉴定说明需要护理或营养；第六，原告要求被告中建五局、被告嘉广源公司承担连带责任，在法律上没有事实根据，因为该两公司均是有独立法人的、有相应资质的，虽然被告中建五局将工程分包给了被告嘉广源公司，该分包合同是合法的劳务分包，不存在非法情形，因此不存在承担连带责任之说；第七，被告嘉广源公司将工程劳务分包之后，在木工方面，又分别承包给了王平、查德忠、刘国军这三人，被告嘉广源公司与这三人之间存在木板加工承揽工程。至于原告具体是谁雇佣、雇请的，被告嘉广源公司不清楚。原告应该依法向其真正的雇主主张其权利，被告嘉广源公司建议原告与真正的雇主按其三七开的责任分别承担该次受伤的损失；第八，被告嘉广源公司与中建五局在工程开工之前针对该工地已经参加了社保，如果是被告嘉广源公司的工人，被告嘉广源公司没必要不为其申报，因为原告与被告嘉广源公司及被告中建五局均不存在劳动关系或雇佣关系，所以原告并不应该享受社保待遇。同意被告中建五局对于原告主张的各项费用的辩解意见。另补充一点，原告的医药费用并非被告嘉广源公司支付。根据被告嘉广源公司调查核实，该医药费用实际是原告的雇主，即本案第三人肖方党已经全额支付，第三人肖方党与被告嘉广源公司之间存在承包关系，原告的相关权利理应向其雇主主张，实际按法律规定如果第三人肖方党承担不了的部分再由被告嘉广源公司承担部分责任，其他的被告并不承担任何关系，原告的所有诉求均与事实不符，首先残疾赔偿金，原告没有任何有力证据证明在城镇居住一年以上，所以伤残补助金应该按照农村标准11325×20年×10%=22650元，其误工费原告至今也没有依法提供近三年的平均工资标准的相关证据，被告嘉广源公司建议根据桂林市当年公布出来的人身损害使用的平均工资为143.97元/天×73天=10510元计算。认可原告的住院生活补助费1300元，精神抚慰金因原告系完全民事行为能力人，自己无证操作电锯而导致的受伤，自己应该负主要责任，且无人加害于他，加上本身受的是小伤，精神上没有任何损失也没有相关证据加以支撑，被告嘉广源公司根据现有的法律及其当地的标准计算的以上相关赔偿数据合计为35160元，根据整个案情原告身为成年人有民事行为能力的，在受伤过程当中自己无证操作电锯没有尽到安全义务，也没有尽到预见安全的义务，所以被告嘉广源公司认为原告在本案受伤事故当中应当与雇主肖方党共同承担一定的责任，建议原告承担30%责任，肖方党承担70%责任，即为24612元。

第三人肖方党书面陈述称，其与原告系工友关系，都是在桂林华润工地做事。第三人是帮被告嘉广源公司临时做点工的，主要负责帮被告嘉广源公司管工及技术指导，第三人的工资是每月1万元，是由被告嘉广源公司支付。原告也是第三人介绍到该工地做事的，原告的工资是280元/天，是由被告嘉广源公司先支付给第三人，第三人再支付给***。2018年3月25日，原告在锯木头时把手指锯伤，当时第三人也在现场，是第三人和两个工友将原告送往医院的，被告嘉广源公司负责财务的周佳和湛强两个人也一同前往并支付了原告的医药费。原告通过劳动保障监察大队投诉之后收到的1万元与本案无关，该笔钱是通过第三人支付给原告的，是原告受伤之后经过治疗好转，再次到华润工地做工期间的工资。后来被告嘉广源公司的财务周佳看到原告还在该工地做工，就说其与被告嘉广元公司之间还有官司，要求辞退原告。这笔1万元是被告嘉广源公司支付给第三人，第三人再支付给原告的，是原告受伤之后的工钱。第三人和原告在华润工地做工期间，是由被告嘉广源公司的技术经理刘茂森每天清点人数，到了月底再把总数单子开给第三人，第三人到被告嘉广源公司找项目经理伍华成签字，再到被告嘉广源公司找财务周佳领取生活费，到了年底结算工资。现在被告嘉广源公司还欠第三人20多万元工资。

第三人未提交证据也未到庭应诉，视为其放弃举证质证的相关权利。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提供证据1-出院记录。证明原告2018年3月25日因右手食指电锯锯伤住院治疗，2018年4月8日出院，住院治疗13天。出院诊断为右手食指不全离断伤、远节开放性骨折，出院医嘱全休两个月，加强营养。被告中建五局对该证据真实性合法性无异议，但对其关联性提出异议，认为医嘱上的全休和加强营养应有医院出具的诊断证明书等材料加以证明。被告嘉广源公司对该证据真实性合法性无异议，对其关联性不予认可，认为该证据无法证明原告在何地因何原因受伤，况且该证据相反证明了原告住院13天，无需护理。其余意见与被告中建五局一致。经审查，鉴于双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认。

2.原告提供证据2-桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告伤情于2018年6月28日经桂林市正诚司法鉴定所鉴定属十级伤残的事实；原告提供证据3-鉴定费发票，证明原告为该次鉴定支出司法鉴定费700元的事实。被告中建五局对证据2、证据3真实性合法性无异议，但对其关联性提出异议，认为鉴定报告无法证明原告与中建五局存在劳动关系或者雇佣关系，该鉴定结论与中建五局无关。被告嘉广源公司对证据2的真实性认可，但对合法性、关联性不予认可，认为该鉴定是原告私自一人申请的鉴定，并非是当事人双方委托的鉴定机构，据其了解，原告的伤情达不到十级伤残，在关联性方面无法证明与两被告之间有任何关系。被告嘉广源公司对证据3的发票真实性合法性认可，但对其关联性不予认可，认为发票记录是咨询服务费和鉴定费，两样加起来是700元，该费用应由原告自己承担，这是原告为提供证据二产生的费用，与二被告之间无任何关系。经审查，鉴于双方当事人对该证据真实性无异议，本院对上述两组证据真实性予以确认，同时确认原告在受伤后到桂林市正诚司法鉴定中心进行了相应鉴定且支出鉴定费700元的事实。因被告方提出重新鉴定申请，本院已依法委托桂林市正华司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，故原告的上述证据，即桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定报告的结论，本院不再采信。

3.原告提供证据4-工作服及照片两张、门禁卡，证明二被告雇佣原告在桂林华润中心南区项目工地，向原告发放工作服、门禁卡的事实。被告中建五局对证据4不予认可，认为原告的照片和工作服门禁卡是否来源合法其不清楚，照片没有明确日期，无法明确何时拍摄，原告无法证明该工作服是被告向其发放的。该证据也不能证明原告受雇于被告中建五局，与被告中建五局存在劳动关系。被告嘉广源公司对该证据不予认可。认为门禁卡无法证明是两被告的，且上面无法显示是什么卡，原告无法证明衣服是谁给他的，而且该衣服并没有什么特殊的，在什么地方都可以制作，不能证明是二被告给的，衣服和门禁卡与照片是有本质的差别的，照片至今没有相应的原件佐证，是复印件，况且该照片上没有显示时间，该照片相反证明了是在工地外而不是工地内，证明了是没有上班，不是在工作中。被告嘉广源公司认为该证据是原告事后为达目的补的，上面的牌子都是对外公开的。

原告提供证据6-证明一份，证明原告在被告中建五局承建工地，于2018年3月25日下午被电锯锯伤后送到医院治疗的事实。被告中建五局对该证据三性不认可，认为原告无法证明证人证言属实，无法证明证人在中建五局工地上班，其次原告没有其他证据能够证实证人在该工地上班，该证明如证明中所述，由工地出车送原告至医院，但没有说明是工地的哪一方出车。被告嘉广源公司对该证据三性不认可，认为该份证据没有证人手印，而且该证据是圆珠笔写的，并非正规的签字笔写的，无法鉴定其真伪，况且从时间看，可以看出是2019年1月写的，而并非是当时，况且根本无法证明证人在现场，也没有证据证明证人是什么公司的员工，按法律规定，证人证言必须到庭加以质证，所以该证明无法证明是所谓的证人所写。

原告提供证据7-照片，证明：原告作为木工班，在被告所承建的工地从事木工工作的事实。被告中建五局对照片三性不认可，认为该照片不完整，无法证明该工地是中建五局工地，其次该照片不能证明是何时拍摄。被告嘉广源公司对该证据不认可，认为该证据已经超过举证期，而且该证据无法显示是在何地、何公司单位、何时拍摄。将其缩小，可以充分看出原告是在2019年2月1日拍摄的，而原告主张的是2018年3月2日入职，3月25日受伤，距拍摄已经一年多，我们认为是原告事后伪造。

经审查，原告所提供的上述证据，包括了其在华润工地务工期间的服装、门禁卡和照片，以及工友的书面证词，以上证据相互佐证，能够证明原告在华润工地进行具体施工作业，并在施工过程中受伤的事实。二被告虽对此提出质疑，但未能提供相反证据反驳，故其质证意见因其举证不能，本院不予采信，并对原告所提交的以上证据予以确认。

4.原告提供证据5-居住证明，证明原告经常居住地为桂林市临桂区。被告中建五局对该证据三性不认可，认为该居住证明是只写了原告的身份证号，未提供相应的居住证，而原告身份证户籍地依然在河南省，原告并未提供其他证明佐证其从2017年4月至今都是居住在临桂区。该物业中心出具的居住证明不能证明原告的经常居住地。被告嘉广源公司对该证据不予认可，认为居住证应该由公安机关派出所出具，并非是物业公司出具，物业公司无权针对某人的居住权进行认证，而且该印章是条形的，不是该公司的法定章，是否有该公司、该章的真伪无法核实，况且盖章证明最后一句话，也否定了其责任，因此按法律规定是应该有真实的工作单位、劳动合同或社保、居住证及支付稳定收入工资的凭证才能够证明在城市居住满一年以上，才值得法院采信。经审查，原告虽系农业户口，但受伤前后均在华润工地务工，故其居住在其直系亲属，即其儿子的房屋符合常理，故本院对上述证据予以确认。

5.被告中建五局提供证据1-《桂林华润中心南区总承包工程劳务分包合同》协议书前五页及第二十一、二十二页（合同编号：2×××X），证明被告中建五局已将涉案工程项目劳务作业合法分包给被告嘉广源公司，原告所从事的木工作业为涉案工程的劳务分包作业承包范围，原告与被告中建五局无劳动、劳务和雇佣关系，合同第二十一页明确约定被告嘉广源公司应该对工作人员提供安全教育，造成安全事故责任应该由被告嘉广源承担，合同第二十二页约定被告嘉广源公司在施工期间的工作人员必须穿着统一工作服及安全帽，费用由被告嘉广源公司承担。原告对该证据的真实性无异议，但对被告主张的拟证明内容不予认可。原告在两被告实际承建施工的工地工作，与两被告存在雇佣或者劳务关系，根据被告提供的合同22页第47项规定，进入施工现场必须穿着工作服、佩戴安全帽，与原告提供的证据相印证，能够证明原告向二被告提供劳动这一事实。根据劳务分包合同的内容，被告中建五局将工程基础、主体等内容分包给嘉广源，支付的费用包括人工、材料及设备，明显超出劳务分包的内容，属于工程的违法分包，二被告应对原告所受损害承担连带赔偿责任。被告嘉广源公司对该证据的合法性、真实性无异议，但对关联性不认可，认为该协议无法证明原告是在合同范围之内受伤，因此并不能直接叫做涉案工程。经审查，鉴于各方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

6.被告中建五局提供证据3-劳务公司向原告发放工资微信转账记录。证明原告向劳动监察大队投诉，并没有说明其工资是由谁发放，其向劳动监察大队投诉要求支付其41.5个工作日的工资，原告的工资并非中建五局向其发放，是由第三人肖方党向原告支付工资，原告与被告中建五局不存在劳动或劳务关系。原告对该证据真实性无异议，认可钱确实收到了，收款人是原告的妻子。转款人是原告工作的木工班的班长发放，因为原告不知道到底是由谁向原告发放工资所以向劳动监察大队投诉。被告中建五局接到投诉处理后，与被告嘉广源公司工地负责人周佳核实了原告的具体工作时间，因为被告中建五局已经向被告嘉广源公司支付了相应的工程款项，要求被告嘉广源公司支付拖欠的原告工资，被告嘉广源公司要求原告所在木工班班长当场付清了拖欠的41.5个工作日的工资。被告嘉广源公司对该证据不认可，认为，第一，该证据没有原件，无法证明真实性；第二，上面“春暖花开”无法证明是原告，第三，无法证明是谁为其转账，第四，无法证明这1万元是什么钱，无法证明支付的周期，与本案没有任何直接关系。关于原告陈述，实际上被告嘉广源公司有现场安全员叫周佳，跟第三人肖方党是朋友关系，因为该施工工程在报建时均在人社局参加了工伤保险，原告与第三人肖方党也是朋友关系，第三人肖方党与施工工程没有任何关系，其与原告一同多次来找周佳，要求周佳帮忙申报社保，并多次在工地闹事、阻挡工作，后经劳动监察大队调解，要求原告依法进行走司法途径处理，被告嘉广源公司经过调查后书面回复了劳动监察大队，被告嘉广源公司与原告之间并不存在劳动关系，如果被告嘉广源公司为其申报社保，纯属骗保行为，所以当时就拒绝了原告的请求，后来经劳动监察大队多次调解，要求被告嘉广源公司以息事宁人的态度让步给予一点补偿，被告嘉广源公司也没有满足原告的要求，所以没有同意。第三人肖方党与被告嘉广源公司并不存在任何关系，至于被告嘉广源公司旗下的三个木工承包班组，与第三人肖方党之间有无关系，被告嘉广源公司表示不清楚，据其了解，原告与第三人肖方党是朋友关系，在其他工地多次合作，所以第三人肖方党为了息事宁人，自己支付了一万元给网名叫“春暖花开”的人，具体是什么钱被告嘉广源公司不清楚。经审查，综合各方当事人的质证意见，本院对上述证据真实性予以确认，同时认可原告曾向劳动监察大队投诉，并由第三人转款1万元至原告处的事实。

7.被告中建五局提供证据4-深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司项目管理人员周佳的身份证、专职安全员证件（复印件），证明原告所称的项目管理人员将其送医，事实为被告嘉广源公司的项目安全员周佳将其送医，非被告中建五局项目管理人员将其送医，原告由被告嘉广源公司雇佣到涉案项目。原告对该证据的真实性无异议，认为被告中建五局的陈述与案件事实相符。被告嘉广源公司对该安全员证件真实性合法性认可，但对关联性不予认可，对周佳的身份证不予认可，认为其地址不一致，身份证应该以新的为准。被告嘉广源公司总体对该组证据的关联性不予认可，认为该组证据不能证明周佳送原告去医院的事实，而且周佳仅仅是被告嘉广源公司的安全员。经审查，鉴于各方当事人对该证据的均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，同时确认周佳系被告嘉广源公司在华润工地的工作人员的事实。

8.在本案的审理过程中，根据被告嘉广源公司申请，本院依法委托桂林市正华司法鉴定中心对原告***的伤残程度进行了重新鉴定，桂林市正华司法鉴定中心作出了正华司鉴中心【2019】临鉴字第496号司法鉴定意见书，被告嘉广源公司预支鉴定费940元。原告对该鉴定结果无异议。被告中建五局对该份证据的真实性合法性予以认可，对鉴定费发票无异议，但对鉴定意见书的关联性不予认可，认为该份鉴定意见书的结论与原告诉求被告中建五局承担赔偿责任无关，且中建五局无需承担任何责任。被告嘉广源公司对该证据的真实性合法性予以认可，对关联性不予认可，该鉴定意见书不能证明原告是在何时何处受伤，更不能证明原告是何单位的员工，而且该鉴定结论书是依据原告受伤当时的X光片以及出院证明进行鉴定的，而并非对原告治疗康复之后进行X光检查以及相关的医疗医学检查，对恢复之后的实际情况进行检测鉴定。对鉴定费发票无异议。

综合对上述证据的确认及原、被告及第三人在庭审笔录陈述的事实，本院确认本案如下法律事实：

华润置地（桂林）有限公司将桂林华润中心南区总承包工程-商业标段施工工程发包给被告中建五局。2017年8月20日，被告中建五局与被告嘉广源公司签订一份《劳务分包合同》，由被告中建五局将上述工程的部分劳务分包给被告嘉广源公司，具体分包范围为：“按甲方（被告中建五局）确认的施工图纸、图纸会审记录和有关设计变更等资料完成工程基础、主体、装修、其它零星工程等内容；安全文明施工及其配合工作等内容，亦包括施工过程中甲方发出的与本工程有关的工作指令”，工期为2017年8月20日至2019年11月20日。

原告经第三人介绍到华润工地务工，其工资系由第三人从被告嘉广源公司结算领取后再发放给原告。2018年3月25日，原告在华润工地A5#楼施工锯木板过程中，被电锯锯伤右手食指，之后被送至南溪山医院治疗。原告于2018年4月8日出院，共计住院治疗13天，出院诊断为：1.右手食指不全离断伤；2.右食指远节开放性骨折；3.右食指伸肌腱断裂；4.右远侧关节囊破裂。出院医嘱：1.继续患肢高分子夹板固定，避免患肢负重，定期骨科门诊复诊，每周一次，观察伤口情况，何时拆除外固定石膏及内固定克氏针；2.如有不适，及时复诊；3.隔日门诊复诊，伤口换药，术后两周伤口拆线，待患指黑痂脱落后决定是否需皮瓣或植皮修复创面；4.全休2个月。健康宣教：注意休息，加强营养。

在本案的审理过程中，被告嘉广源公司申请对原告的伤残程度进行重新鉴定，本院依法委托桂林市正华司法鉴定中心进行上述鉴定。桂林市正华司法鉴定中心作出了正华司鉴中心【2019】临鉴字第496号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***本次右食指功能丧失属于十级伤残。被告嘉广源公司为该次鉴定预支鉴定费940元。

本院认为：本案原告已经明确表示选择提供劳务受害责任纠纷救济其合法权益。故本案的争议焦点为：1.原告与二被告的关系以及二被告在本案中的责任问题；2.原告主张的各项赔偿项目及金额的问题。

一、原告与二被告的关系以及二被告在本案中的责任问题。

首先，被告中建五局将其承包工程中的劳务工程分包给有资质的被告嘉广源公司，二者之间的法律关系性质为建设工程分包合同。在该案中，被告中建五局对原告受伤不具有过错，故对原告主张被告中建五局承担连带责任的请求本院不予支持。其次，关于原告与被告嘉广源公司的法律关系认定问题。通过庭审中，各方当事人认可的事实可以看出，被告嘉广源公司在从事相应劳务施工过程中，其也认可了第三人肖方党在其承接的劳务范围内从事了部分工作，而第三人肖方党又找来原告负责具体施工作业，原告的工资系由第三人肖方党从被告嘉广源公司结算领取后再发放。因此，被告嘉广源公司与原告之间系雇佣关系，被告嘉广源公司作为雇主，应对其雇员即原告在从事雇佣活动中所遭受的伤害承担赔偿责任。原告在本次事故中没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，对其应承担30％的过错责任,被告嘉广源公司应对原告的损失承担70%的赔偿责任。

二、原告主张的各项赔偿项目及金额的问题

1.护理费：原告因伤住院治疗13天，其主张护理费按照100元/天的标准计算，与本地经济水平相符，本院予以支持，具体数额为：100×13=1300元。

2.住院伙食补助费：原告因伤住院治疗13天，其住院伙食补助费为：100×13=1300元。

3.营养费：原告因伤住院治疗，其出院医嘱明确载明需加强营养，故本院酌情支持营养费1000元。

4.误工费：原告因伤住院13天，医嘱全休两个月，其误工天数按73天计算，原告主张按照280元/天计算其误工费，但未能提供证据证明，故本院依据原告受伤之前所从事的建筑行业标准计算其误工损失，原告虽系农业户口，但在城镇有住房，从日常生活经验来看，原告作为家庭的主要劳动力，在城镇居住必然要出去务工才能维持生活，况且本案事故发生时其也在从事建筑务工，因此，本院认定原告在城镇有收入来源，其残疾赔偿金也应按城镇标准计算，误工费为56742÷365×73=11348.4元。

5.残疾赔偿金：原告伤情为十级伤残，其残疾赔偿金为：32436×20×10%=64872元。

6.鉴定费：原告自身进行伤残鉴定支出鉴定费740元，应计入其损失。被告嘉广源公司申请重新鉴定预交鉴定费740元，因前后两次鉴定结论一致，故该笔费用由被告嘉广源公司自行承担。

7.精神损害抚慰金：鉴于原告伤情及伤残程度，本院酌情判定原告的精神损害抚慰金为5000元。

被告嘉广源公司应承担并应赔偿原告的款项共计：(1300+1300+1000+11348.4+64872+740）×70%+5000=61392.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司赔偿原告***损失共计61392.28元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述应履行义务，义务人应于本案判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。

本案件受理费2080元（原告已预交），由被告深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司负担1400元，原告***负担680元。鉴定费740元（被告深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司已预交），由被告深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费2080元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　黄　强

人民陪审员　　王暄懿

人民陪审员　　申和平

二〇一九年十二月十日

书　记　员　　陈洪政

附录法条

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。