某某、深圳市奥雅装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终8843号

上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审原告）：深圳市奥雅装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房**西侧**202。

法定代表人：马辉标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人深圳市奥雅装饰工程有限公司（以下简称奥雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2020)苏0506民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：若本人只做了680592.58元工程，奥雅公司为何支付781400元的工程款。显然，陈镇烽将争议项目上报公司后，公司对争议项目已经认可，不然不会支付。就实际情况，争议项目工程款应当支付。奥雅公司换了一个又一个工地管理人员。680592.58元工程项目签字有效，争议项目也应有效,争议项目根据奥雅公司要求施工。一审法院认定事实不清，判决不公平。

奥雅公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。

奥雅公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与***签订的《工程施工协议书》；2.***支付其代为垫付的工人工资270700元及利息(自2020年7月21日起按照同期银行贷款利率计算至给付完毕为止)；3.***赔偿其经济损失100000元；4.本案的诉讼费用由***承担。审理中，奥雅公司变更诉讼请求为：1.***支付其代为垫付的工人工资134837.05元及利息（自2020年7月21日起按照同期LPR计算至给付完毕为止）；2.***赔偿其经济损失100000元；3.本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实如下：奥雅公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工协议书》一份约定，甲方将位于苏州市吴中区越溪街道××与××交叉口的苏地2017-WG-38号地块住宅建设装饰工程承包给乙方施工，乙方包安全、包清工、包材料上楼垃圾清理，工期自2020年3月15日至2020年4月15日。承包范围：6号楼1-13层墙地砖铺贴及砌墙包管防水，浇筑地坪等瓦工班组工程。洗手台基座100元，大理石台面安装含水池安装1个200元，浴缸基层300元一个，浴缸石材300块一个(含检修口)，壁龛石材(两层)40元一个，过门石30块一个，淋浴房水槽含水槽反坎以及地面150元，混凝土18块/平方，窗角12元/米，消防栓含钢架450元/个，墙面抹灰20元/平方，贴墙地瓷砖50块/平方。管道：厨房管道150元/个；公卫250元/个；次卫250元/个；主卫250元/个。卫生间回填35元/平方，卫生间防水一遍10元/平方，厨房保护层10元/平方，厨房烟道挂网一间100元，窗台板小规格40元/米，大窗台板60元/米，卫生间保护层10元。零星点工350元/工。质量标准：以甲方验收质量标准为准，如没有达到标准，产生的材料费用由乙方负责。付款及结算方式：根据乙方进场时间满15天支付每人2000元生活费具体支付按施工班组打卡为准，进度款按月进度80%支付，甲方支付进度款前乙方必须支付工人至少每人每月5000元生活费及到公室签字，工程完工交建设方验收付至95%，剩余5%保质金一年付清。合同还约定了安全责任，违约责任等。

合同签订后，***进场施工，除6#楼外，***还对案涉工地3#号楼、4#楼各一层进行了施工，但并未完成全部施工项目。奥雅公司称***擅自提前撤场，***称因奥雅公司没有提供材料故还有10000元左右的工程尚未做完。

2020年7月16日，案外人殷德华报警称“干完活没拿到工资与包工头***起纠纷”。因***对工时价格有异议，陆镇锋三方至苏州市公安局吴中分局太湖新城派出所调解。

同日，奥雅公司员工陈镇烽书写了一份结算单载明“已付：510700元，已确定总价：680592.58元，剩余169892.58元，争议款项85518.6元（增量、增价）+2万=105818.6元。发放工人工资：1.2019年领77000元，付69260，余7740；2.2020年3月23日至2020年7月3日止领款433700，付：247600+伙食费40710+114015=402325，余31375；7740+31375=39115。”

同日，奥雅公司代表陈镇烽与***签订了6#工程量清单计价表、3#1层楼厨卫、公区、客厅基础工程工程量清单、4#楼厨卫、公区、客厅基础工程工程量清单、6#楼厨卫、公区、客厅基础工程工程量清单，并签订了一份汇总单，载明，项目确认总价：（1）621617.2元；（2）点工22110元；（3）14180.38（3号楼1层工程）；（4）116185元（4号楼工程）；（5）6500元（6号楼补空鼓每层500元×13层），合计：680592.58元。

2020年7月20日，***班组工人因未收到工资在街道和派出所民警协调下，奥雅公司于2020年7月21日先行垫付了工人工资270700元，***确认该款可作为奥雅公司向其支付的工程款，故奥雅公司已付工程款合计为781400元。

上述事实，由奥雅公司提供的《工程施工协议书》、网银转账回单、工程量确认单、工程量结算单、照片、报警记录及一审法院庭审笔录等予以证实。

审理中，奥雅公司称，其系专业的装饰公司，对于案涉项目聘用的施工队也不止***一家，每天都有施工人员及项目经理现场监督，项目都是经过登记、施工人员签字后再进行结算的。***提出的争议事项并无实际施工或者经其确认，***辩称有遗漏的工程量与事实不符。此外，***未完工便离场，其重新安排班组施工，延误了工期，影响了其名誉，故其主张***赔偿损失100000元。其与***签订的施工合同约定剩余5%保质金在工程完工交建设方验收一年付清，现工程尚未完工，故其应付工程款为680592.58元×95%即646562.95元，其已付781400元，故***还应返还其134837.05元。为此，其向一审法院提供了工地照片证明***通过拉闸的方式逼迫其代付工资，但并无损失明细等证据提供。

***质证后称，照片真实性认可，但其离场系因***过错所致。其通过奥雅公司员工易峰的介绍承包了案涉工地的施工项目。其与陈镇烽共同签订的结算单上载明的工程款680592.58元是双方确认的工程量并不包含争议款项，且该确认工程量的价款也低于实际价格。陈镇烽签名的结算单载明争议价款105818.6元，但实际尚未结算的争议款项为125518.6元，故***并未超付工程款。为此，***向一审法院提交了以下证据：

1、其与陈镇烽签名的争议项目明细表复印件，载明争议项目为南北阳台地面找平、南北阳台防水、浴缸防水淋浴二次防水、磁砖包角、壁洞补助、空鼓补助六项，合计85518.6+20000元，陈镇烽签名并备注有争议事项。***称，明细表由陈镇烽根据其陈述记录，明细中修改部分系陈镇烽砍价时备注。该明细上少加了20000元，实际争议金额为125518.6元。其认为，明细中虽载明为争议事项实际是奥雅公司漏算的施工项目，上述施工内容有些是口头约定的，没有证据佐证。其中淋浴防水和阳台防水，根据合同约定其应做一遍，单价10元/平方米，但其实际做了两遍，故其认为奥雅公司应再支付10元/平方米的费用。瓷砖包角就是瓦工在贴砖过程中遇到阳角，需将瓷砖切成45度角后再拼贴起来，施工工艺复杂，工作量会增加，故其认为奥雅公司需给补助；壁洞补助是合同中的壁龛贴砖比平贴要耗时，故其认为也应有额外补贴，上述两项补助合同中虽没有明确约定，但装修行业都应该要加钱的。南北阳台找平增项费用，是施工中，奥雅公司要求其做南北阳台防水项目，这是合同外的增项，南北阳台放水的工程款奥雅公司已结算完毕，但是其在做南北阳台防水时发现南北阳台地坪差较大，要先找平，用水泥降低高度差，再做防水，故其要求奥雅公司支付找平的费用，但该费用当时与***是口头约定的，没有证据提供。空鼓补助合同也未约定，其与奥雅公司口头约定局部维修250元/套，但实际维修后发现空鼓面积很大，故其要求奥雅公司补助40000元，但并无签证单等证明双方就增加工程价款达成合意的证据提供。

2、其与易峰的通话录音。***问“易总，当时我去年刚来的时候签合同单价咋算的啊”，易峰答“去年加工费单独算的，你们管贴、切角，然后砖裁大小当时都在加工厂加工的，然后就是有包角的地方算平方”，***“反正有包角的地方门窗面积都不抠，当时都是这样谈的”，易峰“窗户那些地方有包角的地方，还有倒角的地方面积都算平方”。***称，因易峰不在苏州，故无法出庭作证。

3、施工现场照片、其与马标的微信聊天记录截图照片、进度款明细表照片、结算单照片，微信聊天中，7月16日***发微信给马标“马总你好，这是六号楼修空鼓所产生的费用，现在工地上没有材料，磁砖没有到货，工人今天休息了一天了，工人有点着急了，想请你帮帮忙把工人工资解决一下，让他们先回家。这个项目做了个决算，亏本了！”7月18日***发微信给马标“马总你好，这是我所下欠工人的工资，跟你们公司谈了三天都没有结果，今天在派出所还没谈好，赵建栋和陆工就走了。当时在签合同的时候，你答应我工地完活要把工人工资付清的，拜托了！”

奥雅公司质证后称，证据1系复印件且有改动，该证据真实性其无法确认，对陈镇烽的签名认可，当时陈镇烽与***在派出所核对工程量，双方先将争议项目列出，陈镇烽上报公司后，其对争议项目不予认可，故陈镇烽与***又签订了结算书。证据2不认可，易峰于2020年3月从其处离职，而该录音时间为2020年7月16日，易峰不能代表其发言。证据3真实性无异议，但有些是其他施工班组的施工现场照片，与本案无关。

一审法院认为，***系无施工资质的自然人，奥雅公司将其承包的工程分包给***施工，违反法律规定，故本案中双方当事人签订的《工程施工协议书》为无效合同。本案中，案涉工程虽无竣工验收材料，但双方就案涉工程已停止合作，根据***与奥雅公司员工陈镇烽于2020年7月16日签订的工程量确认量载明，案涉项目确认总价为680592.58元，***辩称除上述确认价款外还有125518.6元工程量漏算，并提供了其与陈镇烽签名的争议项目明细表复印件、其与易峰的通话录音、照片等予以证明，奥雅公司对此不予认可，而***提供现有证据不足以证明其就争议项目明细表中载明的争议价款与奥雅公司达成过一致意见，且根据***陈述，争议项目多为合同外的增量或是合同价款的增价，但其并无签证单等证明其实际施工或与奥雅公司确认过工程增量的证据提供，故一审法院对***的该项答辩意见，不予采信。现双方当事人一致确认奥雅公司已付工程款为781400元，故奥雅公司超付工程款为100807.42元。虽双方当事人签订的《工程施工协议书》约定5%保质金应于建设方验收一年付清，但因该协议无效，故协议中约定的关于工程款支付节点及支付比例的约定无效，且奥雅公司代***支付的工人工资加上已付工程款合计金额已超出结算价款，双方合作已实际终止，奥雅公司要求将该5%保质金在应付款中扣除的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，故***应返还奥雅公司的款项为100807.42元。关于利息，因***至今未将奥雅公司超付的工程款返还给奥雅公司，奥雅公司并未提供其在起诉前向***催要超付款项的证据，结合***在收到一审法院诉状副本后至今未退还奥雅公司超付款项的事实，一审法院酌定***应支付奥雅公司自一审法院诉状副本送达之日（即2020年9月16日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。关于奥雅公司主张的损失100000元，因双方对***提前离场的原因陈述不一，奥雅公司主张***提前撤场给其造成损失100000元，但并无证据证明***提前撤场的原因及其损失情况，故一审法院对奥雅公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内支付深圳市奥雅装饰工程有限公司人民币100807.42元及该款自2020年9月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至***实际给付之日止的利息。二、驳回深圳市奥雅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2411元，由深圳市奥雅装饰工程有限公司负担人民币1253元，***负担人民币1158元。***负担部分已由奥雅公司预交，***于本判决生效之日起十日内直接给付奥雅公司，奥雅公司预交的诉讼费用一审法院不再退还。

二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据***与奥雅公司员工陈镇烽于2020年7月16日签订的工程量确认载明，案涉项目确认总价为680592.58元，双方当事人并无争议，一审法院予以确认正确。***主张除上述确认价款外增加工程项目价款，但未能提供证据证实按照奥雅公司要求增加工程项目施工。结算中奥雅公司工作人员陈镇烽明确部分为争议款项，并未予以确认，一审法院认定由***承担举证不能的不利后果合理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4822元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　黄学辉

二〇二一年十月二十六日

书记员　　毛莉莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。