湖南省铁工建设集团有限公司、福建省银厦建设工程有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）闽05民终2687号

上诉人湖南省铁工建设集团有限公司（以下简称湖南铁工）因与被上诉人福建省银厦建设工程有限公司（以下简称银厦公司）、郑书绥及原审第三人德化县路桥建设有限公司（以下简称德化路桥）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初3694号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南铁工上诉请求：1.撤销原判；2.撤销（2014）德执字858号《执行裁定书》、《协助执行通知书》、（2019）闽0526执异41号《执行裁定书》；3.判决《协助执行通知书》中执行标的为湖南铁工所有，并支付给湖南铁工；4.判决银厦公司、郑书绥承担本案诉讼费用。事实与理由：1.在施工过程中，郑书绥挪用投标保证金、以项目部的名义对外拆借资金及拖欠工人工资导致项目瘫痪后下落不明，无奈之下湖南铁工另行投入160万接手该项目，项目完工后亏损巨大，如果有质保金及保修金也要优先偿还项目上的债务，郑书绥在该项目上没有任何余留款项，目前项目亏损严重，项目后期是湖南铁工直接在经营，项目上的财产并未析产，项目也未进行结算，到底有多少财产属于郑书绥属于未知数，在执行程序中人民法院不应强制执行存在争议的到期债权。在双方尚未结算的情况下确定了保证金及保修金为郑书绥所有，剥夺了双方当事人的诉讼权利。2.假使存在“湖南铁工将所承接德化路桥盖德至阳山公路××标段工程以联营合作的形式交由郑书绥施工”的事实，那么，很明显本案中郑书绥与湖南铁工之间存在直接的债权债务关系，郑书绥与德化路桥属于间接的债权债务关系，郑书绥享有的是债权，不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条所规定的“存款、债券、股票、基金份额等财产情况”，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条是错误的。3.如果郑书绥在湖南铁工享有到期债权，一审法院可直接向湖南铁工发出协助执行通知书，但不能就德化路桥对他人享有的到期债权强制执行。故一审法院绕过了湖南铁工向德化路桥发出协助执行通知书违反了上述规定。在湖南铁工对德化法院的执行通知书提起执行异议后，一审法院裁定告知湖南铁工在法定期限内提起诉讼，致使湖南铁工的此类异议不能进入异议、复议程序进行审查，属于程序错误。4.一审期间，湖南铁工提交了保证金的银行转账记录，证明保证金为湖南铁工所交，并非郑书绥所交，保证金不属于郑书绥，并提交了收款收据等证据，证明2014年9月及12月湖南铁工委托德化路桥将保证金代为支付给了民工工资及材料款，保证金已经不存在，法院冻结没有意义，一审庭审各方对此均无异议，但一审判决未认定该事实。

银厦公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。1.案涉工程是郑书绥挂靠湖南铁工施工的，郑书绥是实际承包人，该工程的保证金、工程款、保修金等款项均属于郑书绥所有。湖南铁工与郑书绥签订的《建设项目管理合同》明确约定郑书绥对承建的路段工程承担全部的民事责任和侵权责任，湖南铁工仅收取管理费；案涉工程保证金521万元是郑书绥交付给业主德化路桥的，湖南铁工于2012年9月18日出具给泉州银行的函件也明确写明：案涉工程完工验收合格后的质量保证金521万元，直接汇入郑书绥开设的账户中，确认该款项归属郑书绥所有；郑书绥于2012年11月2日以案涉工程需要流动资金为由向泉州银行德化支行贷款300万元，并承诺以该工程款及工程质保金作为还款来源，并且提供了湖南铁工出具的相关材料；郑书绥于2013年12月26日与银厦公司法定代表人签订授权书，授权委托其向德化路桥办理退回质保金521万元；德化路桥的相关会议纪要也体现因无法找到郑书绥，其所持有的泉州银行账户无法使用，履约保证金及工程款由德化路桥直接转账到湖南铁工的基本账户。2.原审适用法律正确。案涉款项是郑书绥的财产，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第242条的规定予以查扣是正确的。3.原审程序合法。湖南铁工不是（2014）德执字858号《执行裁定书》的当事人，原审法院未向其送达裁定书并不违反法定程序；原审法院向德化路桥发出协助执行通知书，程序合法；原审法院受理湖南铁工的执行异议后，依法做出裁定，并告知湖南铁工可以向法院提起执行异议之诉，程序合法。 郑书绥辩称，同意一审判决。 德化路桥未作陈述。

湖南铁工向一审法院起诉请求：1、请求法院撤销（2014）德执字858号执行裁定书、协助执行通知书、（2019）闽0526执异41号执行裁定书。2、判决协助执行通知书中执行标的300万元为湖南铁工所有，并支付给湖南铁工。3、由银厦公司、郑书绥承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年7月13日，湖南铁工通过招投标方式取得德化路桥关于省级干线德化盖德至阳山××建设工程××标段的中标。2012年7月19日，湖南铁工（甲方）与郑书绥（乙方）签订一份《建设项目管理合同》，合同约定：甲方（湖南铁工）同意将所承接的省级干线德化盖德至阳山××建设工程××标段施工任务以联营合作的形式交由乙方（郑书绥）施工，甲方与业主（德化路桥）签订合同总造价人民币52520523元。业主需要的各类担保（履约保函、预付款保函等）由甲方负责提供，但银行费用由乙方承担，所需银行押金由乙方垫付，退付工程质保金时，由甲方向业主发函直接退付给乙方。乙方对工程自主经营、自负盈亏。乙方向甲方暂按合同价52520523元的1.3%上交甲方管理费682766元，该工程应交纳的所有税费均由乙方承担，本工程除甲方管理费及应交税金外，其余工程款项均为乙方所有。乙方必须承担工程的全部民事责任和债权债务责任等……。同日，湖南铁工任命郑书绥为省级干线德化盖德至阳山××建设工程××标段的项目负责人，全权负责项目工程所有一切事务，对该项目的质量、安全、工期负全部责任和处理有关事宜，湖南铁工并承诺承担相关法律后果。该项目部并办理单独的开户许可证。2012年10月8日，郑书绥以建筑工程项目流动资金周转需要为由，向泉州银行股份有限公司德化支行申请借款300万元，郭春梅、蒋耀坤、蒋双卿、银厦公司为上述借款承担连带保证责任担保。借款期满后，郑书绥偿还借款本金30万元。泉州银行股份有限公司德化支行于2013年11月12日向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年12月10日作出（2013）德民初字第2760号民事判决，判令郑书绥偿还泉州银行股份有限公司德化支行借款本金270万元及利息，郭春梅、蒋耀坤、蒋双卿、银厦公司对上述款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向郑书绥追偿。判决生效后，郑书绥未履行偿还借款义务，银厦公司于2013年12月27日代郑书绥偿还给泉州银行股份有限公司德化支行270万元，并于2014年9月29日向原审法院申请执行，向郑书绥追偿。2016年5月30日，原审法院作出（2014）德执行字第858号执行裁定，冻结、提取郑书绥所有的以湖南铁工的名义在德化县路桥建设有限公司中承建盖德至阳山公路××标段工程的保证金及保修金（限额300万元）。2019年8月13日，湖南铁工向原审法院提出执行异议，原审法院于2019年10月25日作出（2019）闽0526执异41号执行裁定，驳回湖南铁工的执行异议。另查明，2016年5月23日，郑书绥在执行笔录中承认省级干线德化盖德至阳山××建设工程××标段施工工程的保证系由其向他人借款缴交，并非由湖南铁工缴纳。

一审法院认为，湖南铁工与郑书绥签订的《建设项目管理合同》约定，由郑书绥承担上述承建路段工程的全部民事责任和债权债务责任，并且自负盈亏，自主经营，湖南铁工除收取管理费和缴纳税金外，其余工程款项均为郑书绥所有，实际出资人与受益者为郑书绥。因此，湖南铁工与郑书绥实际上形成了“挂靠”关系。《建设项目管理合同》中约定，业主需要的各类担保（履约保函、预付款保函等）由甲方负责提供，但银行费用由乙方承担，所需银行押金由乙方垫付，退付工程质保金时，由甲方向业主发函直接退给乙方。由此，在省级干线德化盖德至阳山××××标段工程建设过程中，所需支付的费用均须由郑书绥个人支付，在建设工程结束后，工程质保金也将直接由德化路桥退给郑书绥。湖南铁工曾于2012年9月18日向泉州银行股份有限公司德化支行出具函件，同意将该公司在省级干线德化盖德至阳山××××标段工程完工验收合格后的质量保证金人民币521万元直接汇入湖南铁工在泉州银行开设的省级干线德化盖德至阳山第五标段项目部郑书绥的临时账户。则上述标段工程的质保金虽是以湖南铁工的名义在德化县路桥建设有限公司缴交，但质保金实质上为郑书绥所有。银厦公司、郑书绥、德化路桥的辩解意见予以采信。湖南铁工要求撤销（2014）德执字858号执行裁定书、协助执行通知书、（2019）闽0526执异41号执行裁定书，判决协助执行通知书中执行标的300万元为湖南铁工所有，并支付给湖南铁工的诉讼请求的理由不能成立，予以驳回。综上所述，湖南铁工的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院》第二十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回湖南铁工的诉讼请求。案件受理费30800元，由湖南铁工负担。 对一审认定的事实，湖南铁工除了认为原审对部分证据及事实遗漏认定外，其余均无异议，对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：湖南铁工是否对案涉300万元执行标的享有足以排除强制执行的民事权益？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院认为，根据已查明的事实，2012年7月19日，湖南铁工（甲方）与郑书绥（乙方）签订一份《建设项目管理合同》约定，业主需要的各类担保（履约保函、预付款保函等）由甲方负责提供，但银行费用由乙方承担，所需银行押金由乙方垫付，退付工程质保金时，由甲方向业主发函直接退付给乙方。湖南铁工于2012年9月18日出具给泉州银行的函件也确认，案涉工程完工验收合格后的质量保证金521万元，直接汇入郑书绥开设的账户中。应当确认该款项归属郑书绥所有。另外，郑书绥与湖南铁工尚未就案涉工程进行结算，郑书绥在案涉工程应当承担的付款责任尚未确认，湖南铁工主张上述款项已用于支付案涉工程郑书绥拖欠的农民工工资及材料款，亦缺乏事实依据。第三，泉州银行德化支行出具的《证明》亦载明，郑书绥于2012年11月5日以案涉工程需要流动资金为由向泉州银行德化支行贷款300万元，并承诺以该工程款及工程质保金作为还款来源。综上，应当认定案涉300万元款项属于郑书绥所有，湖南铁工对案涉款项不享有足以排除强制执行的民事权益。关于法律适用方面。如前所述，案涉款项属于郑书绥所有，故原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定依法予以查扣，并无不当。关于原审程序方面。湖南铁工不是（2014）德执字858号《执行裁定书》的当事人，原审法院未向其送达裁定书并不违反法定程序；原审法院向德化路桥发出协助执行通知书，程序合法；原审法院受理湖南铁工的执行异议后，依法做出裁定，并告知湖南铁工可以提起执行异议之诉，符合法定程序，并无不当。 综上所述，湖南铁工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审受理费30800元，由湖南省铁工建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　林海峰 审判员　　尹立新 审判员　　刘志健

书记员　　赖俊杰