三明市水利水电工程有限公司
某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）新32民终15号
上诉人（原审被告）：***，女，1980年8月29日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区。
被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月10日出生，兵团职工，住新疆维吾尔自治区墨玉县。
委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。
原审被告：三明市水利水电工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村18幢10层，统一社会信用代码：91350400754965669H。
法定代表人：巫华仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。
上诉人***与被上诉人***、原审被告三明市水利水电工程有限公司（以下简称三明公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2021）新3226民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘云峰，三明市水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人安慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1．依法撤销原判，发回重审或者查清事实后改判；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，违反诉讼程序，本案开庭时间是2021年5月，***提交证据是在2021年9月5日，程序违法；2．一审中证人刘珍平在项目实施之前就没有参与，且和当事人***关系亲密并有业务往来，该证言不具备证明力。
被上诉人***辩称，1．上诉人的第一项上诉请求，不能成立；请求二审法院依法驳回上诉人的第一项诉讼请求；2．对于上诉人的第二项上诉请求我们没有意见；3．一审认定案涉项目是三明公司中标并转包给***，***又转包给***施工，***是案涉项目的实际施工人，一审法院根据案涉项目最终审计价格作为结算的依据，认定事实清楚，适用法律正确；4．上诉人称是违反法律程序，上诉理由不能成立，按照上诉人说不能使用2021年9月4日的证明，那么主张使用2021年9月10日的证明的理由何在，且一审出庭的证人刘珍平的身份，已经当庭确认是***的材料员，刘珍平已经证明两个事实，第一，合同已经实际履行；第二，双方就案涉工程约定了单价。因此，我们认为一审违反诉讼程序的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告答辩：首先，对于上诉人所说的诉讼费由被告承担，不应是我们承担，其次，我公司是承建单位，与***的工程款已经结清，已经全额支付工程款，一审法院判决正确，请求维持原判。
***向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付拖欠工程款757，730.4元并支付逾期付款利息。2．本案案件受理费、保全费、担保费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月22日，三明公司中标于田县田间高效节水工程2016年实施方案建设项目第一（施工）标段。2016年10月23日，三明公司与于田县水管总站签订合同协议书，约定将案涉工程承包给三明公司。2016年11月23日，三明公司与***签订工程内部协议书，约定将案涉工程以包工包料的方式承包给***，***向其缴纳工程总造价3.5％的管理费。2017年1月，***与***口头约定，将案涉工程的劳务部分以地下管网每亩75元、地上管网以每亩35元的价格承包给***施工。***按照约定在于田县托格日尕孜乡开发区对10216.62亩土地进行地下管网施工，并对其中4298.42亩土地进行地上管网施工；在于田县托格日尕孜乡亚克兰干村对2241.58亩土地进行地下及地上管网施工。2017年原告在施工期间垫付38，840元用于购买材料。2018年8月13日，于田县审计局出具竣工结算审定签署表，案涉工程审定结算金额为7，414，752.49元。于田县水利局已向三明公司全额支付工程款，三明公司也向***付清了工程款。
一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告是否是案涉工程的实际施工人；2．如果原告是案涉工程实际施工人，工程款数额应如何认定；3．对欠付工程款的利息是否应支持。对于原告是否是案涉工程的实际施工人的问题。首先，证人刘珍平的证人证言及于田县托格日尕孜乡出具的证明均可以证实原告为实际施工人，且***在庭审中陈述其向原告支付过40万元，其中包括20万左右的挖掘机费用，10万元左右的人工费用，如果原告仅为***的技术负责人，***不需要向原告支付挖掘机费用及人工费用，故认定原告为案涉工程的实际施工人。对于原告工程款数额认定的问题。对于于田县托格日尕孜乡开发区的10216.62亩土地，原告主张工程款为10216.62亩×72元／亩＋4298.42亩×35元／亩=886，041.34元，低于审计审核工程量1，398，145.05元，故对于该块土地的工程款以原告主张为准，法院认定为886，041.34元。对于于田县托格日尕孜乡亚克兰干村的2241.58亩土地，原告主张工程款为2241.58亩×72元／亩＋2241.58亩×35元／亩=239，849.06元，高于审计审核工程量87，149.58元，故对于该块土地的工程款以审计审核为准，法院认定为87，149.58元。原告在施工中垫资38，840元，原告自认***向其支付407，000元，故法院认定原告工程款为886，041.34元＋87，149.58元＋38，840元-407，000元=605，030.92元。对于原告主张工程款利息的问题。因原告与***均为口头约定，且在口头约定中未约定利息，也未约定付款时间，故对原告主张的利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，遂判决：一、被告***于判决生效之日起五日内向原告***支付工程款605，030.92元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5，688.65元、保全费4，308.65元、保险费1，515.46元，由原告***负担2，319.76元，由被告***负担9，193元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
***提交第一组证据：欠款单和承诺书1份，证明当时这个项目施工之前，刘珍平欠我的钱，和我有债务关系，刘珍平与***是合伙关系，因此证言不能作为证据使用。
***质证认为：因为刘珍平本人不在，对该组证据的真实性和客观性我们无法确认，是否是其本人签的字无法确认，就关联性而言这个是他们私人之间的民间借贷法律关系，与本案无关。
三明公司质证认为：对此证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。
本院认证认为：欠条是否属于刘珍平本人书写无法核实，对真实性客观性无法确认，且该组证据也不能证明刘珍平与***是合伙关系，因此对该组证据的关联性不予认可，对证明目的也不予认。
***提交第二组证据，***给***银行转账记录单共计240，000元、还有工人转款的146，633元、2017年5月至6月间给***50，000元现金，共计440，000元，已经超过***自认收到的407，000元。
***质证认为：对转款记录中有***名字的我们认可，但是仅仅有240，000余元，给工人付工资的条子上是***的签字，无***签字确认，且以上款项并未支付，***也未提交转款凭证，真实性、合法性认可，但是不能支持***的证明目的，此外，50，000元现金我们并未收到，无其他证据佐证，因此，已付款项未超过我方自认的407，000元。
三明公司质证认为：对该组证据的真实性合法性认可，关联性不认可，这是***和***之间结算，与我公司无关。
本院认证认为：对真实性、合法性认可，关联性予以确认，现有证据未超过***自认收到的407，000元，对其证明目的不予确认。
二审中，被上诉人***与原审被告三明公司均未提交新的证据。
二审查明事实如下：2016年10月22日，三明公司中标于田县田间高效节水工程2016年实施方案建设项目第一（施工）标段。2016年10月23日，三明公司与于田县水管总站签订合同协议书，约定将案涉工程承包给三明公司。2016年11月23日，三明公司与***签订工程内部协议书，约定将案涉工程以包工包料的方式承包给***，***向其缴纳工程总造价3.5％的管理费。2017年1月，***与***口头约定，将案涉工程的劳务部分承包给***施工。***按照约定在于田县托格日尕孜乡开发区对10216.62亩土地进行地下管网施工，并对其中4298.42亩土地进行地上管网施工；在于田县托格日尕孜乡亚克兰干村对2241.58亩土地进行地下及地上管网施工。2017年原告在施工期间垫付38，840元用于购买材料。2018年8月13日，于田县审计局出具竣工结算审定签署表，案涉工程审定结算金额为7，414，752.49元，***的主要劳务部分（管沟开挖、管沟回填、挖方、填方）的审核价款为950，802.99元，于田县水利局已向三明公司全额支付工程款，三明公司也向***付清了工程款。
本院认为，本案争议焦点为，本案未付工程款数额应如何认定的问题。本案经一、二审开庭及双方举证、质证，三方对于***是实际施工人的身份并无争议，仅对案涉工程的施工工程量及单价存在争议，一审法院依照《建筑安装工程结算书》中的土地面积即于田县托格日尕孜乡开发区的10216.62亩土地、于田县托格日尕孜乡亚克兰干村的2241.58亩土地，并依据案涉工程施工人员刘珍平的证言中所述的单价，计算出本案的劳务部分费用，但是在认定案涉工程款时却出现对于案涉工程高出审核价格的部分按照审核价计算，低于审核价格的按照***诉讼请求结算的情况，该认定显失公平，且违反证据认定规则，采证有误。综合全案，双方对工程量及单价均有异议的情况下，应根据在案证据综合评定。在本案中，已经存在双方都认可的《建筑安装工程结算书》的情况下，理应按照第三方出具的《建筑安装工程结算书》对案涉工程款进行核算，本案审理中，依照《建筑安装工程结算书》对于案涉工程的工程量及各类分项数据进行分析核算，经双方质证并确认，***的主要劳务部分（管沟开挖、管沟回填、挖方、填方），该部分审核价款为950，802.99元，据此，按照庭审查明事实本案的未付工程款为（审核价款950，802元＋***垫付款38，840元-***自认收到工程款407，000元＝582，642元），***辩称该结算书中对于管道安装费用和闸阀井安装劳务费用未能区分，***应当支付相应的价款，但是并未提交相应的证据予以佐证，因此，应承担举证不能的不利后果。
关于***主张该项工程并非***一人独自完成，并主张曾向***支付50，000元现金，但是***并未就此提供相应的证据予以佐证，且***亦不认可，其所举证已经支付的费用也并未超过***自认收到的款项407，000元，据此，本案的未付工程款为582，642元，一审法院采证方法有误，本院予以纠正，因此，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。
关于***主张***提交证据是在2021年9月5日，程序违法的问题，经本庭审查，***虽庭后提交证据，但是一审法院在收到证据后组织当事人对该组证据进行质证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款之规定：“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但是该证据与案件事实有关的，人民法院应予以采纳并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”，该组证据属于与案件事实有关的相关证据，一审法院程序合法，因此，***的该项主张不成立。
综上所述，***的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实清楚，采证方法有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2021）新3226民初402号民事判决；
二、***于本判决生效之日起五日内向***支付工程款582，642元。
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，688.65元、保全费4，308.65元、保险费1，515.46元，三项合计11，512.76元，由***负担2，647.94元，由***负担8，864.82元；二审案件受理费9，850.31元，由***负担7，584.74元，由***负担2，265.57元。
本判决为终审判决。
审判长 张 秉 年
审判员 热依汗古力·吐尔洪
审判员 吴 东 冬
二〇二二年二月二十五日
书记员 王 华 娟
