***与三明市水利水电工程有限公司、福建省汀江水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0821民初170号 原告：***，男，1970年3月25日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：***，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林傢崴，福建古进律师事务所律师。 被告：三明市水利水电工程有限公司，住所地三明市三元区乾***18幢10层，统一社会信用代码91350400754965669H。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：福建省汀江水电工程有限公司，住所地长汀县汀州镇太平桥滨江花园防汛大厦六楼，统一社会信用代码91350821705325411P。 法定代表人：***，该公司总经理。 上述两被告的委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：***，男，1974年4月22日生，汉族，住长汀县。 原告***与被告三明市水利水电工程有限公司（以下简称三明水电公司）、福建省汀江水电工程有限公司（以下简称汀江水电公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月17日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。2022年1月21日，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。2022年2月28日，因本案案情复杂，不宜适用简易程序，本院依法裁定本案转为普通程序。2022年3月30日，本院依法组织当事人对涉案证据进行证据交换。2022年11月18日，本院第一次公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人***、林傢崴，三明水电公司和汀江水电公司的委托诉讼代理人***，***到庭参加诉讼。2023年1月11日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人***，三明水电公司和汀江水电公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、汀江水电公司、***向原告支付尚欠工程款1172280元，以及自原告起诉始按欠款数额以起诉时银行业拆借利率计算的逾期付款损失；二、三明水电公司对原告的第一项请求承担连带支付责任；三、诉讼费由被告负担。事实与理由：三明水电公司中标了长汀县水利投资有限公司（以下简称长汀水投公司）发包的长汀县***村头坑水库工程。三明水电公司将该工程转包给汀江水电公司施工，为此汀江水电公司成立三明水电公司村头坑水库工程项目部（以下简称项目部），该项目部由***负责。2018年间，***已从汀江水电公司辞职。2017年年初，***发现在涉案工地其他施工班组中干活的原告有一定的能力，于是鼓动原告向其承包长汀县村头坑水库工程附属工程的施工，同年3月21日原告向***领取该附属工程的部分施工图纸后进入施工，口头达成该附属工程由原告包工包料大包干的形式承包，汀江水电公司、***向分包人的原告收取25%的费用，并负责制作决算资料。之后，原告以项目部的名义，投入人力、物力、财力开展施工，整个期间所有签证及验收资料一式三份，原告保管一份。2017年6月7日，工程接近尾声时，原告与项目部补签《劳务分包合同》。同年8月间原告在施工工程完工时，将涉案工程的全部签证资料交由***制作决算资料。施工过程中的2017年4月18日至同年9月14日，汀江水电公司、***或者在工程进度款拨付后代原告支付了挖机租金、代购水泵、代付商混等及由汀江水电公司支付工人工资、材料款824456元；2017年9月10日至2018年2月，原告因尚欠工人工资、材料款，被告未如期支付进度款，分别向工人***等人出具条据、向项目部借款，由项目部代付原告的工人工资、材料款合计240300元。2020年6月2日，汀江水电公司、***、***等，根据汀财审结［2019］90号工程结算审核结论书，计算尚有部分争议的原告施工总计结算造价为1610079元。原告多次找汀江水电公司结算，漏算单价不符，争议结算没有结果。第一，原告劳务合同没有约定，由汀财审核结算。第二，原告施工部分结合图纸签证证据，漏算十个大项目，38个子项目，漏算价格不符626957元。***水电公司、***没有结合签证、图纸审核增减，未进行核对，其行为损害了原告的权益。原告施工的涉案附属工程已验收并交付使用，原告完成的工程量应为2237036元，减去汀江水电公司、***为原告支付、代支付款1064756元，还应付给原告工程款为1172280元。对此争议至今未得到解决，所以特起诉前来，请支持原告的诉求。 三明水电公司、汀江水电公司辩称，一、三明水电公司、汀江水电公司不是涉案《劳务分包合同》的发包方，不是本案适格被告。原告提供的《劳务分包合同》虽然载明发包方为项目部，但该合同并未盖项目部公章，也没有***水电公司、汀江水电公司公章。此外，该合同还载明“甲方为长汀县村头坑水库工程施工负责人”，说明《劳务分包合同》的合同主体是项目的施工负责人，而不是项目部，也不是三明水电公司、汀江水电公司。二、原告起诉对象错误。《劳务分包合同》第三条“甲方仅承担工程款过账责任，其余事件均与甲方无关”、第四条“承包单价由乙方自行与项目法人——长汀县水利投资有限公司进行协定”、第五条“进度款乙方按月自行向业主申报支付……，当属于乙方的工程款到达甲方账户后，乙方向甲方提出书面申请支付该款后14天内甲方完成付款”“在乙方所承包的所有工程项目完工，通过建设单位的完工验收合格，业主方退还甲方履约保证金，并到账之后壹个月内进行结算……，及时将乙方应得的款项转给乙方”，说明原告要主张工程款应向项目法人（即长汀水投公司）主张。三、三明水电公司并非将涉案工程转包给汀江水电公司，双方之间只是合作关系。四、2017年11月27日，原告确认其第一期完成工程款为1013222.21元、第二期完成工程款为128178.7元，两期合计1141400.91元，该工程款由原告亲笔签名确认，是原告施工的工程价款的最终证据。（一）原告在诉状中称，2017年8月原告施工工程完工，因此，原告在2017年1月27日确认的工程量（款）即为原告的全部工程量（款）。（二）原告主张，根据汀财审结［2019］90号《工程结算审核结论书》，计算出尚有部分争议的原告施工总计结算造价为1610079元，这是完全没有道理的，不能以《工程结算审核结论书》倒推原告实际的工程量。（三）原告又主张其施工的部分漏算或者被审核核减了十一个项目，少计工程款645353.4元，这也不符合事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 ***辩称，一、原告在起诉状中陈述的事实和理由是不符合实际的、虚假的。（一）本案只有原告迫切想要承包***负责的涉案工程，并不存在***鼓动原告向其承包涉案工程的情形。事实上原告于2017年3月至5月承包了由业主方直接发包的另一项工程（长汀县村头坑水库工程管理房装修及管理房周边附属设施施工），优先取得了涉案工程的实施优势，强行占据***承包工程范围施工区，***作为项目负责人，无奈之下于2017年6月7日与***补签了涉案建设工程施工承包合同，即编号：ctk-10的《劳务分包合同》。（二）工程实施过程中原告***多次以“没钱购买材料、支付工资”等借口无故拖延工程进度，多次导致施工进度陷入僵局。经汀江水电公司、三明水电公司等单位充分协商后，汀江水电公司于2017年8月6日拨付400000元给原告，涉案工程才得以继续。汀江水电公司与***在工程实施过程中还代原告支付了挖机租金、代购水泵、代付商品混凝土及临时支取现金等共424456元。最终导致汀江水电公司与***为原告代垫付824456元，实际施工期延误2个月（计划2个月，实际工期4个月，延期2个月），涉案工程才得以顺利完成。（三）工程完工结算后，原告明知进度款已超付的情况下，原告竟然策划了恶意讨薪事件：在2018年春节前夕，原告作为涉案工程负责人向涉案工程的有关和无关人员出具大量虚假欠条，然后恶意失联，并由**连组织以***为首的团伙向人社部门进行恶意讨薪，制造恶劣社会舆论，导致***再次为原告垫付240300元＋**支出的施工费用42745元＋汀江水电公司扣减的400000元借款利息20000元，三笔共垫付款303045元。（四）原告作为承包工程的主要负责人，并未按照约定履行包工包料的承包义务，本案工程施工的人工费、材料费、机械费全是由***和汀江水电公司先行垫付，至今未还。原告也没有尽职履行工程管理责任，导致所有项目均非按照约定时限完成，无故拖慢工程进度的行为亦导致被告方造成了严重损失。以上行为均属于《劳动分包合同》中原告的违约行为，***保留要求原告承担违约责任的权利。二、原告和***早已在诉讼前的2017年11月27日对涉案工程价款结算达成一致、合意确认的金额，涉案工程款实际早已经付清并超额，原告无权要求***向其履行继续支付工程款的义务。（一）***提交《班组人工费预（结）算表》表明，原告与***于2017年11月27日就涉案工程进行了结算，原告完成的工程量为：1013222.21＋128178.70=1141400.91元，原告在结算文件中亲笔签名和按指模予以确认。原告主张其完成的工程量应为2237036元，既无涉案工程甲乙双方的签认文件，也无可供验证的计算式及其他证明文件，完全是原告的主观臆造。（二）原告实际已收到的款项合计1127501元，其第一期合计824456元；结算完成后***为其代付以***为首的工人工资240300元；除此之外，***还为原告垫付**支出的施工费用42745元以及汀江水电公司扣减的400000元借款的利息20000元，合计63745元。至此原告收到的全部款项为824456＋240300＋42745＋20000=1127501元，原告少计了63745元。（三）原告还应收入的工程价款应为其应得的全部工程款减去其已收到的款项，即为：1141400.91×（1-28%）-1127501=-305692.34元，表明***已超付原告305692.34元。涉案工程款实际早已结清，***已超额付款，原告无权要求***向其继续支付工程款。对于多支付的工程款，***保留追诉的权利。三、综合目前原、被告提供的证据，可以很清楚地证明原告的主张均建立在其单方自制的证据和虚假陈述之上，是完全站不住脚的。综上所述，原告的主张缺乏客观事实和法律依据，原告提供的证据不能证明其主张，请求法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的一切诉讼请求。 本院经审理查明：三明水电公司中标了长汀水投公司发包的长汀县***村头坑水库工程后，将该工程转包给汀江水电公司施工，为此汀江水电公司成立项目部。***是项目部负责人，负责该工程的施工。 2017年年初，***将长汀县村头坑水库工程附属工程的施工承包给原告施工。同年3月21日，原告开始施工。2017年6月7日，原告（乙方）与***（甲方，合同抬头为项目部）补签《劳务分包合同》，约定：甲方为长汀县村头坑水库工程施工负责人，负责长汀县村头坑水库工程施工，甲方将长汀县村头坑水库工程的下游消能护坦、喷锚、***、公路护墙、排水沟等附属工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料，甲方仅承担工程款过账责任，其余事件均与甲方无关；甲方收取乙方工程款的25%作为税收、管理费和前期费用，协助原告办理工程款、进度款、决算款的计量和签证，乙方将工程计量文件原件交一份给甲方存档；工程验收、决算资料由甲方制作，制作费按工程造价的3%收取，在工程款支付时按比例扣除；进度款乙方按月自行向业主申报支付，甲方进行必要的协助，当属于乙方的工程款到达甲方账户后，乙方向甲方提出书面申请支付该款后14天内甲方完成付款，支付金额为上月完成额的80%，另20%作为质保金；在乙方所承包的所有工程项目完工，通过建设单位的完工验收合格，业主方退还甲方履约保证金，并到账之后壹个月内进行结算，并付清包括10%保留金在内的所有款项，剩余10%的质量保证金甲方在收到业主退款七天内及时支付给乙方。在合同中的甲方代表和乙方代表处，仅有***和原告签了名。 2017年4月18日始至同年9月14日，汀江水电公司和***代原告支付挖机租金、代购水泵、代付商混等及借款（支付工人工资）合计824456元。 2017年9月10日至2018年2月，原告向项目部借款，或者由项目部代支付原告的工人工资合计240300元。 2017年11月27日，原告与***进行结算，并制作《班组人工费预（结）算表》（第一期）和《班组人工费预（结）算表》（第二期），原告在两期结算表中的收款人（签名）处签了名且捺了指印，***在两期结算表中的项目负责人审核意见处签了名。两期结算表载明，原告完成的工程量为一期1013222.21＋二期128178.70=1141400.91元。 在本案审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2022年10月30日出具《工程造价鉴定意见书》，于2022年11月25日出具《关于鉴定意见书的有关补充说明》。《工程造价鉴定意见书》载明的鉴定意见为：“1、合同约定承包范围内已完工程项目的选择性鉴定意见：原告已完工程造价为1610079元；分包合同约定管理费、税等25%计-402520元；分包合同约定制作费用3%计-48302元；被告认为已结工程造价为：1141401元。具体内容详见附件1《选择性鉴定意见汇总表》；由法庭调查裁定。2、合同约定承包范围外新增已完工程项目推断性鉴定意见：签证单已完工程造价为348364元；分包合同约定管理费、税等25%计-87091元；分包合同约定制作费用3%-10451元；具体内容详见附件2《推断性鉴定意见汇总表》。”《关于鉴定意见书的有关补充说明》第二点载明：“2、在审理涉案工程项目中，经法庭调查，若判定长汀县村头坑水库附属工程项目《班组人工费预（结）算表》已经原告结算确认，则原告已完工程造价为1141400.91元；若判定长汀县村头坑水库附属工程项目《班组人工费预（结）算表》未经原告结算确认，则原告已完工程造价为1159257元（1610079元-402520元-48302元）；若法庭调查，被告可提供《现场签证单》逐条增加内容不是原告施工的而是由他人（或自己）施工的证据，则签证单增加的工程造价鉴定为0元；若原告能提供《现场签证单》逐条增加内容是原告施工的证据，则签证单增加的工程造价鉴定为250822元（348363元-87091元-10451元）。（注：推断性鉴定意见要逐条调查核实，若有变动，总造价及其管理费、制作竣工资料费要作相应调整）。” 本案第一次开庭后，本院根据***的申请，依法委托***正***定所对2017年11月27日《班组人工费预（结）算表》中收款人（签名）处“***”的签名和指印进行鉴定。该鉴定机构于2022年12月16日向本院出具两份《***定意见书》，鉴定意见为：收款人（签名）处“***”系原告的签名，指印也系原告所捺。 另查明，原告从2020年5月11日开始，就其部分施工工程造价与***、汀江水电公司多次发生争议，经双方协商未果，导致原告诉至本院。 上述事实有以下证据在案佐证：一、原告提供的工程施工图纸，《劳务分包合同》及一览表，***（全）班组应扣款清单，村头坑水库***班组代付款清单，工程借款及明细清单，原告与***的微信聊天记录，原告与***（电话号码×****）的微信聊天记录，原告妻子**连与***的通话录音，2020年5月11日原告与***的谈话录音，2020年6月2日原告和**连、***、***、***在汀江水电公司龙岩办公室的谈话录音，2020年6月2日原告妻子手机拍摄对账视频，2021年1月10日原告、**连与***、***协商的过程。二、***提供的证据：2017年11月27日《班组人工费预（结）算表》（第一期）、（第二期）。三、《工程造价鉴定意见书》、《关于鉴定意见书的有关补充说明》，《***定意见书》两份。四、当事人的陈述。 以下证据不能作为认定本案事实的根据。一、原告提供的证据：汀财审结［2019］90号《工程结算审核结论书》系长汀县财政投资评审中心是对整个长汀县***村头坑水库工程造价的审核结论，不是单独对涉案工程造价的审核，且双方未约定涉案工程款以该审核结论为据；长汀县涂坊村头坑水库工程***班组结算单，未经相对方确认，真实性无法认定；工程量遗漏清算及现场照片，系原告单方制作，未经对方确认，真实性无法认定；原告分别与***、***、***的微信聊天记录无原始载体核对，真实性无法确认，关联性也无法确认；**连电话与***的通话录音，2020年6月3日，原告和**连到审计局了解审计情况，2020年11月26日**连打电话给汀江水电公司法定代表人***的通话录音，原告、**连到审计部门找审计人员了解理论的过程，相关案外人均未出庭作证，其真实性无法确认；竣工结算书、签证和现场照片，原告未提供原件核对，真实性无法认定。二、三明水电公司提供的证据：******水电公司出具的《结清承诺书》与本案无关联。三、***提供的证据：**费用清单及收条，案外人**未出庭作证，其真实性无法确认。 本院认为，作为《劳务分包合同》实际承包人的原告是自然人，其没有施工资质，该合同应认定为无效。本案当事人的争议焦点是：一、三明水电公司、汀江水电公司是否为适格被告；二、原告的工程款有否结算，若结算了工程款是多少；三、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。对此，本院分析如下： 关于争议焦点一。从查明事实看，三明水电公司承包长汀县***村头坑水库工程后，将该工程转包给汀江水电公司，汀江水电公司将该工程交由***施工，而***又将该工程的附属工程承包给原告施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款的规定，原告将作为转包人的三明水电公司、作为违法分包人的汀江水电公司列为本案被告并无不当。三明水电公司、汀江水电公司是本案适格被告。 关于争议焦点二。原告与***于2017年11月27日对涉案工程制作了两期《班组人工费预（结）算表》，原告在两期结算表中的收款人（签名）处签了名且捺了指印，***在两期结算表中的项目负责人审核意见处签了名。结合福建省闽建工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》、《关于鉴定意见书的有关补充说明》，以及***正***定所的两份有关原告签名和指印的《***定意见书》，可以认定原告与***就原告的工程款进行了结算，原告的工程款应以上述两期《班组人工费预（结）算表》载明的结果为根据，原告的工程款为1141400.91元。 关于争议焦点三。从本案的有效证据看，原告向项目部借款或者由项目部代支付原告的工人工资的最后时间是2018年2月，到2020年5月11日开始原告多次就涉案部分施工工程造价与***、汀江水电公司等协商，原告的诉讼请求没有超过诉讼时效期间。 综上所述，原告的工程款为1141400.91元；按照原告与***在《劳务分包合同》的约定，应当扣除工程款的25%作为税收、管理费和前期费用，3%的工程验收、决算资料制作费，合计319592.25元；原告通过各种方式收取的工程款合计1064756元。从原告提供的证据看，不足以证明尚欠原告工程款1172280元。因此，原告应承担举证不能的法律后果，原告的诉讼请求本院不能支持。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次开庭，本院依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费15351元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　张应彬 二〇二三年一月十三日 书　记　员　　*** 附注：本案所引用的法律条文 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 二、中华人民共和国民事诉讼法 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（2022年修正） 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。