长沙桐木建设股份有限公司、长沙桐木建设股份有限公司海南分公司与海南盛亨混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼01民终2645号

上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：蒋大为，总经理。

上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市海垦路119号5楼5018室。统一社会信用代码：×××。

负责人：刘启洪，经理。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：夏忠，广东深天成（文昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南**混凝土有限公司，住所地海南省海口市龙昆北路2号珠江广场帝豪大厦811房。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：蔡伟标，总经理。

委托诉讼代理人：罗咏欣，海南泽田律师事务所律师。

上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）、长沙桐木建设股份有限公司海南分公司（以下简称桐木海南分公司）与被上诉人海南**混凝土有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，桐木公司、桐木海南分公司不服海南省海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初12108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

桐木公司、桐木海南分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回**公司的诉讼请求；2.判令**公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审适用法律不当，桐木公司不具有本案诉讼主体资格，不是一审适格被告。桐木公司并非桐木海南分公司与**公司签订的《商品砼购销合同》的签订主体，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款认定桐木公司与桐木海南分公司共同承担违约责任，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及民事诉讼法司法解释第五十二条，桐木海南分公司系桐木公司合法成立、具有组织机构和财产、领取营业执照的分支机构，具有独立的诉讼主体资格。诉讼主体资格与民事责任主体资格性质完全不一样，一审法院混淆两者区别，适用法律错误。二、一审法院认定基本事实错误，桐木海南分公司与**公司的债务已通过以房抵债的方式予以清结，不存在拖欠工程款的事实。（一）根据《商品砼购销合同》第十一条补充条款“如甲方封顶后3个月未能付清款项，以7000元/㎡的房价将货款折成房产给乙方”的约定，以及2014年12月16日的《合同输入用印审核单》，双方对不能如期付款的情形进行了明确约定。该审核单系桐木海南分公司与**公司的代表人关于工程款抵付的约定，有双方负责人的签字，系双方真实意思表示。该审核单“合同签署后审核”一栏明确载明“经**对账后，三部工程款抵房款25万+407318元=657318元，二部工程款抵房款130965元，合计抵房款788283元。签字确认以上数据后，余款80369元由郑某于签订合同当日付清。余款未付清合同无法备案，余款付至长沙桐木指定账户。”由此可见，关于桐木海南分公司所欠工程款，双方已依照合同约定并实际通过工程款抵房款的方式予以清偿，双方债权债务已不存在。（二）截至目前，案外人郑某并未支付该笔余款，这也是导致至今无法办理备案的原因。而**公司已经直接指定购房人为案外人郑某，因此，抵债后案外人何时办理、如何办理等后续问题，属于另一法律关系，**公司已无权干涉。（三）一审法院认为“对于抵债方式也作了明确约定，但未实际履行”与事实并不符合。桐木海南分公司秉持诚信履行合同义务的原则，在案外人郑某仍未支付前述余款80369元的情况下，仍然将案涉房产备案至郑某名下的名单递交给案外人即案涉房产的开发商海南联华房地产开发有限公司（以下简称联华公司）。至于为何至今联华公司仍未能与郑某签订《商品房买卖合同》或办理房屋交付手续，其中，除了郑某仍未将剩余款项支付至指定账户致使无法办理备案手续以外，其他原因为何应由郑某与联华公司协商，桐木海南分公司已经履行了《合同输入用印审核单》所载的义务，即以房抵款的事实已经完成。无论是《商品砼购销合同》的直接约定，还是《合同输入用印审核单》的再次确认，涉案工程款实际已经通过抵房款的方式予以了清偿，该账款的清偿方式并不违反现行国家法律的禁止性规定，属合法有效，应受法律保护。**公司单方违反约定重新要求支付，违背诚信原则，不应得到支持。三、**公司主张违约金以及一审法院判决支持部分违约金，没有事实依据。（一）如前所述，桐木海南分公司与**公司的债权债务已经解决，故不存在违约金。（二）在此之前，**公司与桐木海南分公司于2011年5月16日签署了《还款及合同终止协议》，双方对货款的欠款及支付事宜进行了重新约定，协议中亦未对违约责任再约定，可见双方是以书面约定及实际行动改变了此前供销合同中关于工程款支付时间及方式的约定，且这一约定在终止协议签订后得到了双方的实际履行。因此，**公司现仍然以原供销合同的约定来主张违约金，已无事实和合同依据。另一方面，本案中，**公司主张的是违约责任，并非主张赔偿逾期付款损失，故一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，即“出卖方未约定逾期付款违约金而主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，属于适用法律错误，应当予以撤销。（三）退一步来讲，若在2014年12月16日签订《合同输入用印审核单》后仍然认定桐木海南分公司拖欠工程款，则**公司的违约金诉讼请求仍然不能成立。一方面，上述《合同输入用印审核单》签订时，同样是对货款的欠款及支付事宜进行了重新约定，协议中亦未对违约责任进行再约定，可见双方是以书面约定及实际行动改变了此前供销合同中关于工程款支付时间及方式的约定。另一方面，2014年12月16日后的违约责任亦不应由桐木公司、桐木海南分公司承担。如前，工程款抵付房款后，“余款80369元由案外人郑某于签订合同当日付清。余款未付清合同无法备案，余款付至长沙桐木指定账户。”而截至目前，案外人郑某并未支付该笔余款至桐木海南分公司账户，故依据“余款未付清合同无法备案”的约定，桐木海南分公司至今仍未为案外人办理房产备案的做法是完全合法且合理的，更不应承担违约责任。四、一审遗漏重要当事人，程序违法。如前所述，本案涉及工程款抵付房款，指定的购房者为案外人郑某，因此案件的处理结果与郑某具有法律上的利害关系，一审法院未将郑某予以追加，违反现行法律规定，程序违法。

**公司辩称，一、一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。（一）桐木公司具有本案诉讼主体资格，属于适格被告。根据《中华人民共和国公司法》第十四条，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。民事诉讼法及其司法解释对法人的分支机构可作为诉讼主体资格做出相关规定，是认可法人分支机构的诉讼主体资格，但是否单独作为诉讼主体可供当事人进行选择的，不论在诉讼中是以分支机构为单独被告，还是以法人为单独被告，还是以分支机构及法人为共同被告，分支机构在经营中引致的责任均应由法人承担。故**公司起诉桐木公司及桐木公司海南分公司共同承担违约责任，于法有据。桐木公司具有本案诉讼主体资格，属于适格被告。（二）桐木公司提出的本案遗漏当事人于法无据，本案为买卖合同纠纷，债权债务关系清晰，合同双方当事人明确且已参与诉讼，不存在程序违法。二、本案不存在以房抵债的事实，桐木海南分公司所拖欠的货款至今未付。双方签订的《商品砼购销合同》第十一条约定：如封顶后3个月未能付清款项，以7000元/㎡的房价将货款折成房产给**公司。但该补充条款约定的履行方式及时限不清，不具有可操作性，且桐木海南分公司尚未履行，其不能以该条作为拒不付款的理由。首先，双方债权债务事实的基础为买卖合同关系，桐木海南分公司拖欠货款，经**公司多次催收未果，其声称可用于抵债的房产目前登记在联华公司名下并且处于查封状态，桐木海南分公司无法履行该以房抵债的约定，向**公司交付相关房产。其次，该约定属于债权偿还方式的变化，其履行期限也应当受合同中有关付款期限的限制，在其不履行该约定时，不能无限期拖欠**公司货款，否则就会违反该条款的真实意思表示，违背公平合理的原则，侵害**公司的合法权益。最后，桐木海南分公司提交的证据不能证明其履行了该条约定，其至今未向**公司支付尚欠的货款，事实上也未提供任何其具有产权并可以处分的房屋来抵偿**公司应收的货款，其行为属于违约。根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，用房产抵债的条件不具备，也未真正实施。三、**公司履行了合同义务，向桐木海南分公司工地提供了商品混凝土，但桐木海南分公司未履行付款义务，已构成违约，应支付违约金。《商品砼购销合同》第八条第3款约定，如桐木海南分公司逾期支付款项，每天按照拖欠款3‰支付违约金，**公司有权停止供货，数额较大或拖欠款项达2个月以上时，**公司有权通过法律途径解决，直到桐木海南分公司付清全部货款。故桐木海南分公司应按照拖欠款日千分之三来支付违约金。**公司在起诉时已主动调低违约金数额，按照拖欠款的日万分之六计算，远远低于双方的约定及法律规定，不属于高额违约金，桐木海南分公司应依法支付该笔违约金。**公司与桐木海南分公司共签订了两份《商品砼购销合同》，《还款及合同终止协议》所约定终止的是编号为TMJS2011-003的《商品砼购销合同》，而非**公司起诉时依据的《商品砼购销合同》，《还款及合同终止协议》仅为桐木海南分公司对**公司还款时间的承诺，并未涉及违约责任的重新约定，关于违约责任仍应按照双方签订的《商品砼购销合同》中约定的违约金条款来进行计算。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令桐木公司、桐木海南分公司向**公司支付商品混凝土货款788343元及逾期付款违约金893280.64元（暂计至2016年5月31日），共计1681623.64元；2.判令桐木公司、桐木海南分公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月10日，**公司（供方、乙方）与桐木海南分公司（需方、甲方）签订《商品砼购销合同》，该合同约定：**公司向桐木海南分公司施工的海南联华国际仁邑社区第三部分项目工地供应商品混凝土，交货地点为海口市滨江路联华国际仁邑社区；合同第二条混凝土技术要求及价格规定：C15：288元/m3、C20：298元/m3、C25:308元/m3、C30：318元/m3、C35：333元/m3、C40：348元/m3、C45：363元/m3、C50:378元/m3；合同第四条验收方式规定：需方授权刘海涛在砼发货单上签字验收及办理签证，在供方供货单上签字后，作为结算依据。合同第八条结算付款方式规定：混凝土方量结算方式为，以需方指定的材料验收人员签收的供方送货单为凭证，按实际供货量结算；付款方式为：乙方提供商砼至4000立方后，甲方支付80%的货款；4000立方后乙方提供商砼按自然月结算并支付80%货款，余款20%于封顶后一个月内付清。违约责任为如需方逾期支付款，每天按照拖欠款3‰支付违约金，供方有权停止供货，数额较大或拖欠款项达2个月以上时，供方有权通过法律途径解决，直到需方付清全部货款；合同第十一条补充条款规定：如甲方封顶后3个月未能付清款项，以7000元/m2的房价将货款拆成房产给乙方。合同第十二条其他规定：报建的协会合同（编号为TMJS2011-003）不作为结算依据，结算以本合同为主。该合同供方处有**公司加盖公章及其委托代理人马伟民的签字，需方处有桐木海南分公司加盖公章及其委托代理人杨平的签字。签订合同后，**公司自2010年12月至2011年期间向桐木海南分公司提供商品砼，2011年5月10日，桐木海南分公司向**公司转款500000元。2011年5月16日，桐木海南分公司（甲方）与**公司（乙方）签订《还款及合同终止协议》，该协议约定：一、桐木海南分公司联华国际第三项目部在2011年5月20日还付500000元；二、在2011年6月30日前，桐木海南分公司联华国际第三项目部将余款660674元一次性付清；三、甲乙双方于2010年11月10日签订的《商品砼购销合同》（合同编号：TMJS2011-003）自本协议生效之时合同终止，余款付清后合同失效。该协议甲方处有桐木海南分公司加盖公章及其委托代理人杨平的签字，乙方处有**公司加盖公章及其委托代理人马伟民的签字。2011年11月22日，桐木海南分公司与**公司的《商品砼批量供应结算表》确认2010年12月至2011年1月期间，**公司向桐木海南分公司海南联华国际三分部供应商品混凝土3904立方米，货款为1394301元；2011年4月2日，桐木海南分公司与**公司签订《商品砼批量供应结算表》，确认2011年3月期间，**公司向桐木海南分公司海南联华国际三分部供应商品混凝土774立方米，货款为263077元；2011年6月7日，桐木海南分公司与**公司的《商品砼批量供应结算表》确认2011年5月期间，**公司向桐木海南分公司翡翠水城二项目供应商品混凝土406立方米，货款为130965元。另查，桐木海南分公司为桐木公司设立的非独立法人的分公司。再查,2010年12月30日，案外人联华公司与桐木公司签订《补充协议》，约定联华公司将3万平方左右的高层公寓楼按7000元/平方米单价折抵工程款给桐木公司。2014年12月16日，**公司委托代理人马伟民与桐木海南分公司委托代理人杨平在《合同输入用印审核单》均有签字，就所欠货款进行处理，约定“经**对账后，三部工程部抵房款25万元+407318元=657318元，二部工程款抵房款130965元，合计抵房款788283元，余款80369元由实际购房人于签订合同当日付款，余款未付清合同无法备案，余款付至长沙桐木指定账户”。但后续双方并未实际履行。

一审法院认为，**公司与桐木海南分公司签订的《商品砼购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效合同。合同签订后，**公司依约向桐木海南分公司交付了混凝土，桐木海南分公司却未向**公司履行支付货款的义务，桐木海南分公司已构成违约。桐木海南分公司辩称根据《商品砼购销合同》第十一条规定以及双方所签的《合同输入用印审核单》的约定，所欠货款788283元已经通过以工程款抵房款的形式支付给**公司，但其并未向**公司交付相关房产，该以房抵债行为并未生效，桐木海南分公司的辩称没有事实依据，不予采信。由于该份《合同输入用印审核单》中双方对于欠款数额重新予以确认，对于抵债方式也作了明确约定，但未实际履行，桐木海南分公司仍拖欠**公司货款788283元，对于桐木海南分公司的抗辩不予采信。关于**公司主张桐木公司、桐木海南分公司支付违约金的问题，**公司、桐木海南分公司在《商品购销合同》中约定按拖欠款的日千分之三支付违约金，因**公司与桐木海南分公司约定联合国际第三项目部所欠货款按照《还款及合同终止协议》履行，并约定《商品购销合同》终止，**公司主张按照657318元按原合同支付违约金，没有事实依据，不予支持，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，出卖方未约定逾期付款违约金而主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。而对于桐木海南分公司联合国际第二项目部所欠货款130965元，仍应按照双方合同违约金条款约定由桐木海南分公司承担违约责任，现**公司请求违约金按照万分之六计算，并无不当，予以照准。因桐木海南分公司系桐木公司设立的非独立法人分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，**公司诉请桐木公司及其海南分公司共同承担违约责任，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、限桐木公司、桐木海南分公司于本判决生效之日起十日内向**公司支付商品混凝土货款788283元及其违约金（违约金计算标准如下：以657318元为本金，自2011年7月1日起至债务实际清偿之日止，利率按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮50%计；以130965元为本金，自2011年6月1日起至债务实际清偿之日止，利率按日万分之六计）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19935元，由桐木公司、桐木海南分公司共同负担。

二审中，**公司向本院提交以下证据：以房抵债的相关房产已被查封的信息，证明以房抵债并未实际履行，也不可能实现。桐木公司、桐木海南分公司没有提交证据。经质证，桐木公司、桐木海南分公司对**公司提交的证据三性不予认可，因为是网站的打印版本，是否客观真实无法证明，即使真实，也不能证明以房抵货款的时候已处于查封状态，且案外人一直没有支付剩余房款，即使该房屋现在处于查封状态，相关的责任也应当由其自身承担。经审查，本院认定如下：该证据系打印件，且无相关行政主管机关盖章确认，故对其三性不予确认。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.桐木公司是否为本案适格被告；2.一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人；3.**公司与桐木海南分公司之间的债权债务是否已结清；4.桐木海南分公司是否构成违约，是否应承担违约责任。

关于桐木公司是否为本案适格被告的问题。本案中，桐木公司虽非桐木海南分公司与**公司签订的《商品砼购销合同》的签约主体，但桐木海南分公司系桐木公司设立的非独立法人分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故在**公司诉请桐木公司及其海南分公司共同承担偿还货款和支付违约金责任的情况下，桐木公司作为本案被告，主体适格。

关于一审是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。本案为买卖合同纠纷，案外人郑某既非买卖合同相对方，又非**公司诉请承担共同还款责任的主体，其并非本案中必须参加诉讼的当事人。桐木公司、桐木海南分公司以一审法院未追加郑某为由，主张一审程序违法，于法无据，本院不予支持。

关于**公司与桐木海南分公司之间的债权债务是否已结清，桐木海南分公司是否构成违约的问题。桐木公司、桐木海南分公司主张，桐木海南分公司与**公司的债务已通过以房抵债的方式予以清结，不存在拖欠工程款的事实。但双方在《合同输入用印审核单》中约定用以折抵工程款的房屋并未实际过户至**公司指定购房人名下，一审法院据此认定桐木海南分公司并未交付相关房产，该以房抵债行为并未实际履行，与事实相符。**公司与桐木海南分公司签订的《商品砼购销合同》体现了双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，**公司依约履行了交付混凝土的合同义务，桐木海南分公司未依约履行付款义务，一审法院认定桐木海南分公司构成违约，并根据双方在《合同输入用印审核单》中确认的欠款数额认定桐木海南分公司仍拖欠**公司货款788283元，并无不当。**公司虽认为一审法院认定的违约金较低，但并未提起上诉，视为服判。一审法院对于违约金的计算具有合同依据，且并未违反法律规定，本院予以维持。

综上所述，桐木公司、桐木海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19935元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司、长沙桐木建设股份有限公司海南分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　曼

审判员　符汉平

审判员　陈杰林

二〇一八年七月十一日

书记员　王曼娜

速录员　符雪梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

......

风险提示

1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。

2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。