河北省大城县建筑工程公司诉中国化学工程第九建设公司、久泰能源内蒙古有限公司建设工程分包合同纠纷一身民事判决书

内蒙古准格尔旗人民法院

民 事 判 决 书

（2014）准民初字第24号

原告河北省大城县建筑工程公司，住所地河北省廊坊市上大城。

法定代表人孙景波，该公司经理。

委托代理人刘会义，该公司项目部经理。

委托代理人焦亚中，内蒙古义盟律师事务所律师。

被告中国化学工程第九建设公司，住所地辽宁省盘锦市。

法定代表人徐健，该公司总经理。

委托代理人郑佳，该公司职工。

被告久泰能源内蒙古有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。

法定代表人张书涛，该公司董事长。

委托代理人***，该公司职工。

委托代理人ＸＸＸ，该公司职工。

原告河北省大城县建筑工程公司（以下简称大城公司）诉被告中国化学工程第九建设公司（以下简称中化九建公司）、久泰能源内蒙古有限公司（以下简称久泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年01月14日立案受理后，依法由代理审判员李满达担任审判长、与代理审判员刘富玉及人民陪审员郝海英组成合议庭于2014年2月26日公开开庭审理了本案。原告大城公司的委托代理人刘会义、焦亚中、被告中化九建公司的委托代理人郑佳、被告久泰公司的委托代理人***、ＸＸＸ到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告大城公司诉称，2007年8月6日中化九建公司和久泰公司签订了《建设工程承包合同》。嗣后，中化九建公司将该合同项下的循环水站吸水池工程分包给大城公司。2008年4月20日，大城公司（乙方）和中化九建公司（甲方）签订了《建设工程分包合同》。合同生效后，大城公司依合同约定施工，于2008年09月15日将完工工程经中化九建公司验收合格后交付。经结算，工程价款5217841.15元，中化九建公司租赁大城公司周转材料租金33000元；大城公司留给中化九建公司钢材计款118871.35元；中化九建公司零星用工20562元、未给计价的吸水池、降水、水泵台班费计款70058.23元，以上五项共计5460332.73元。中化九建公司称已经给付大城公司3335078.64元，其中有承兑贴息89843.64元和电费7920元已被中化九建公司扣除，大城公司认为中化九建公司扣除的承兑贴息89843.64元和电费7920元极不合理，不予认可，故中化九建公司实际支付的工程款为3237315元，尚欠大城公司工程款等共计2223017.73元。为维护原告大城公司的合法权益，现请求：1、判令被告中化九建公司给付大城公司工程款等2223017.37元以及赔偿大城公司延期付款至给付完毕之日中国人民银行同期同类贷款利率的利息（经济损失按年利率6.4%记取，至起诉之日为746827.75元，）；2、判令被告久泰公司在其所欠中化九建公司工程价款范围内对大城公司承担责任；3、本案诉讼费用和其他诉讼费用由被告中化九建设公司承担。

原告向法庭出示了建设工程分包合同、单位工程费用表、九化建土工程结算明细表、大城公司租赁材料数量清单（收料单）、大城公司钢筋转入九化公司数量清单、零星用工表、报表、大城公司久泰工程款支付明细表、土建交付中间验收交接本表、循环水站欠账详单，拟证明大城公司的主张。

被告中化九建公司辩称，应驳回原告的起诉，因为约定了仲裁条款。并且工程未经结算。

被告中化九建公司未向法庭出示证据。

被告久泰公司辩称，久泰公司与大城公司无合同关系，申请驳回对大城公司的起诉。

被告久泰公司未向法庭出示证据。

经审理查明，2007年8月6日中化九建公司和久泰公司签订了《建设工程承包合同》。2008年4月20日，中化九建公司与大城公司签订签订了《建设工程分包合同》，中化九建公司将该合同项下的循环水站吸水池工程分包给大城公司，承包方式为包工包料，合同价款暂估为850万元。其中第五条第（二）款规定，工程款按进度支付，每月按土建工程进度支付实际完成工作量的70%，工程联系单现场签证及变更经核定后，待竣工结算后一并支付。工程竣工验收合格后，支付至施工图预算工程款的80%，整个工程结算经业主审定后，支付至结算款的90%，留10%的余款作为工程保修金，待保修期满（一年），在本合同项下的工程质量良好、大城公司提供良好的维修服务的前提下，中化九建公司支付余款。第十一条约定，采用可调价格合同，调整方法为根据设计图纸、工程联系单、变更、签证、施工方案等资料，《内蒙古自治区建筑安装工程消耗定额》（2004年版）全套定额及2004年内蒙古自治区建设工程费用计算规则和自治区、市有关部门下发的政策性调整文件规定。该分包合同第10.4条对于双方发生纠纷时，可以向建设施工合同管理部门申请调解，但调解不成时，采取何种方式解决并未约定。合同生效后，大城公司依合同约定施工，于2008年09月15日将完工工程经中化九建公司验收合格后交付。大城公司认为工程价款5217841.15元。中化九建公司租赁大城公司周转材料租金33000元。大城公司留给中化九建公司钢材计款118871.35元。中化九建公司零星用工20562元、未给计价的吸水池、降水、水泵台班费计款70058.23元，以上五项共计5460332.73元。截止2009年3月15日，中化九建公司尚欠大城公司工程款2873017.73元；至2010年2月20日止，中化九建公司尚欠大城公司工程款2373017.73元；至2012年1月19日止，中化九建公司尚欠大城公司工程款2273017.73元；至2013年12月19日止，中化九建公司尚欠大城公司工程款2223017.73元。

另查明，由于大城公司与中化九建公司对工程总价没有进行结算，中化九建公司不认可大城公司主张的金额，庭审过程中经询问双方意见，均同意进行鉴定。休庭后大城公司向本院递交鉴定申请，提供的分包合同、预算书等材料。后本院通过鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司认为鉴定需要工程施工图纸、认价单、中间验收单、变更签证、组织设计，告知本院通知补充提供。经我院通知大城公司、中化九建公司、久泰公司。大城公司回复称该图纸已在工程竣工交接时交付给了中化九建公司；中化九建公司认为时间久已经找不到以上材料了；久泰公司回复称已经将上述材料交付给了中化九建公司。2014年5月14日，鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司以“无法提供相关资料，导致无法鉴定”为由退回了鉴定申请。以上事实有原、被告双方的陈述及原告大城公司出示的证据在案予以证实。

本院认为，中化九建公司与久泰公司签订的《建设工程承包合同》和中化九建公司与大城公司签订的《建设工程分包合同》均系双方当事人真实意思表示，成立有效。对于中化九建公司辩称的双方有仲裁条款的约定，大城公司不认可，且大城公司提供的合同原件上没有就争议解决方式进行约定，中化九建未提出有仲裁条款约定的证据，故本院受理本案正确，对中化九建公司的该项辩论意见不予支持。大城公司按约定进行施工，2008年9月15日大城公司将工程完成交付中化九建公司，中化九建公司应支付大城公司工程款。对于双方争议的工程款金额，由于大城公司提交的单位工程费用表系其单方制作，中化九建公司不认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，大城公司称施工图纸等材料已经在工程完工交接时交付给了中化九建公司，中化九建公司没有否认这一事实，且中化九建公司作为施工单位，不可能没有施工图纸。根据以上法律规定的证据规则，在鉴定过程中，中化九建公司应承担提供施工图纸等材料的责任，否则承担举证不能的不利后果。由于中化九建公司拒不提供施工图纸等材料，致使鉴定无法进行，进而无法确定大城公司的完成工程的工程造价，故推定大城公司主张的工程款5217841.15元的事实成立。对于大城公司主张的中化九建公司租赁大城公司周转材料租金33000元和大城公司留给中化九建公司钢材计款118871.35元，经中化九建公司的项目部印章和其施工人员许基峰签字确认，本院予以采信，且中化九建公司虽不认可，但未申请进行鉴定，对其抗辩理由不予采信。对于中化九建公司零星用工20562元，有中化九建公司施工人员许基峰、孙国良、王修国等人的签字确认，本院予以采信。对于未给计价的吸水池、降水、水泵台班费计款70058.23元，有中化九建公司工程管理部的印章确认，本院予以采信。综上所述，中化九建公司欠大城公司的款项共计为5460332.73元，减去已经给付的3237315元，尚欠2223017.73元。

对于利息部分，由于该工程已经于2008年9月15日经验收合格交付中化九建公司，至2012年1月19日给付了3237315元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款没有利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据该条规定，中化九建公司应向大城公司承担逾期给付工程款项的利息，应从2008年9月15日工程交付之日起计算，但大城公司自愿从2009年1月18日起计算，属于自由处分诉权的行为，不违反法律规定，本院予以支持，即自2009年1月18日至2010年2月20日止以2873017.73元元为本金、自2010年2月21日起至2012年1月19日止以2373017.73元为本金、自2012年1月20日2013年12月19日止以2373017.73元为本金、自2013年12月20日起至给付之日止以2223017.73元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。对于久泰公司是否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，由于中化九建公司与大城公司签订的《建设工程分包合同》为有效合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，依照合同相对性原则，对大城公司主张久泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告中国化学工程第九建设公司于本判决生效后三日内给付原告河北省大城县建筑工程公司各项工程款项2223017.73元及利息（即自2009年1月18日至2010年2月20日止以2873017.73元元为本金、自2010年2月21日起至2012年1月19日止以2373017.73元为本金、自2012年1月20日2013年12月19日止以2373017.73元为本金、自2013年12月20日起至给付之日止以2223017.73元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）；

二、驳回原告河北省大城县建筑工程公司对被告久泰能源内蒙古有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30559元（原告已预交30559元），由被告中国化学工程第九建设公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

（此页无正文）

审　判　长　　李满达

代理审判员　　刘富玉

人民陪审员　　郝海英

二〇一四年七月二十五日

书　记　员　　鲁彩霞

附：本判决援引法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。