某某与中航天建设工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2021)京03民终15175号

上诉人(原审原告)：***，男，1960年11月13日出生，住福建省福鼎市。

委托诉讼代理人：张开建，福建融成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅晓燕，福建融成律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河北容达劳务有限公司，住所地石家庄市桥西区新华路396号锦地商务大厦01单元1201-1211。

法定代表人：杜永河，董事长。

委托诉讼代理人：李志刚，男，1983年11月1日出生，河北容达劳务有限公司经理，住河北省石家庄市新华区。

委托诉讼代理人：曲艳霞，河北信联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中航天建设工程集团有限公司，住所地北京市丰台区看丹路4号院甲6号。

法定代表人：杨明，董事长。

委托诉讼代理人：张昕，1979年4月24日，中航天建设工程集团有限公司一公司书记，住北京市丰台区。

被上诉人(原审被告)：北京市通州区农业农村局，住所地北京市通州区运河西大街176号。

法定代表人：王德松，局长。

委托诉讼代理人：马彦鹏，北京市致宏律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河北容达劳务有限公司（以下简称容达公司）、中航天建设工程集团有限公司（以下简称中航天公司）、北京市通州区农业农村局（以下简称农业农村局）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求或发回北京市通州区人民法院重新审理；2．本案的一审、二审诉讼费用由容达公司、中航天公司、农业农村局共同负担。事实和理由：一、一审法院不顾宁德中院生效判决确定的基础事实，故意混淆***、容达公司及案外人金琰的关系，导致认定事实严重错误。二、***已举证证明系实际施工人，但一审法院明显有偏向性竟自主筛检证据，且人为割裂***提供的证据间内在联系，导致认定事实错误。1．部分证据被直接人为筛检。 2．对于***申请调取关键证据结算资料，一审法院竟不予调取，也不责令通州区农业农村局提供，通州区农业农村局在第二次庭审前害怕事情败露，将结算资料退回，使***丧失收集关键证据的时机。3．对于微信聊天记录的证据，只是摘取部分内容，断章取义。4．人为割裂证据间内在联系。三、容达公司辩称案涉工程系第三方施工，依法应负举证责任。四、中航天公司明确***已完成1270台设备施工，一审法院应予以确认。 五、案外人金琰的部分行为，完全可以证明金琰不是实际施工人。1． （2020）闽09民终283号宁德中院受理的委托合同纠纷案件庭审笔录中和通州法院审理的撤诉案件谈话笔录可以明确说明金琰没有挂靠容达公司，也不是实际施工人。2．容达公司的经理与***的谈话记录中明确不认识金琰，明确了***挂靠容达公司，***系实际施工人。3．***挂靠容达公司，李志刚才会一直帮助追讨工程款，一审补充证据显示***和李志刚一直有聊天记录，都可以看出容达公司和金琰之间没有挂靠关系。4．沈鸣、王俊禄等多人出庭作证证明不认识金琰，实际施工人是***，***与容达公司签订的相应的工程项目承包经营协议书。5．金琰如果是实际施工人，应该举证证明签订了工程项目承包经营协议书及举证具体施工情况，容达公司也应该提供相应的协议、施工队伍名单、热泵安装户及现场照片、验收资料、工程量结算、支付工程款凭证等相应证据来印证，但容达公司未予以提供，说明容达公司与金琰不存在关系。6．金琰返还的804 500元可以说明金琰完全是受托领取，2016 年12月分两次领取了煤改电劳务费45．45 万元及35万元。金琰之后向***返还领款80．45万元，且数字一模一样，这也说明了是代领。7．金琰出具给容达公司的承诺书。在庭审中容达公司再次提出金琰，并提供金琰出具的两份承诺书。2018年8 月22日承诺书第二点还记载，对各班组的结算均是***完成，金琰处所有的资料均为***上交。出具了承诺书，就说明了金琰与容达公司没有任何劳务分包关系。2016年我方曾委托金琰代为收取劳务费，这完全可以证明不存在第三方施工的情形。六、对于将支出凭证交付金琰，***已经进行合理解释，事实上，是因中航天公司以各种理由拒不支付工程款，金琰告知***自己与中航天公司的领导关系好，可以帮忙办理结算和付款。一审法院不能以此认定***并非案涉工程实际施工人。***提供的证据《北京市通州区农村工作委员会关于“煤改电”项目空气源热泵设备及安装入围企业政府采购合同》及补充协议，证明农村农业局、广州中宇冷气科技发展有限公司和中航天公司，签订政府采购合同，通州区煤改电项目分为空气源热设备供货、安装及售后服务三个部分，每台单价为2．6万元，安装设备单价为9200元，合同还约定每个约定的农户要自筹费用，按安装的匹数收费，该收费不纳入安装项目，由中航天公司收取。***分包的范围仅为安装施工，单台设备安装价格为3500元，根据合同约定，本案案涉工程系施工劳务，仅是纯劳务，包括设备采购、材料采购，没有所谓的材料供应，明显可见材料费支出凭证并不是涉案工程，***代为收取的农户自筹费用，也不是安装工程，金琰是另外承包了设备供货、售后服务，还有农户自筹费用收取等项目，并成立了项目部，金琰提供的材料款收据是项目部产生的费用，与本案的煤改电工程无关，至于为什么出现***为经办人，是因为项目部请***帮忙采购收取农户自筹等费用。

容达公司辩称，同意一审判决，请求法院驳回***的上诉请求。1．案涉工程已完工，各方已就工程款结清，***无权向容达公司索要工程款，一审法院判决并无不当；2．案涉项目安装数量是1170台，并不是***所说的1270台，各方结算并无异议，***未参与结算，对客观事实不知晓。

中航天公司辩称，与我公司无关，不发表答辩意见。

农业农村局辩称，同意一审判决，坚持一审的意见，我方已经支付了全部的款项，与我方没有关系，容达公司和***之间的事情请法院裁决。

***向一审法院起诉请求：1．容达公司、中航天公司支付***工程款3 559 050元及利息（以3 559 050元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日，按同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．农业农村局在未付工程款范围内承担连带责任；3．诉讼费由容达公司、中航天公司、农业农村局负担。

一审法院认定事实： 2016年7月，经过招投标，农业农村局（甲方，采购方）与广州中宇冷气科技发展有限公司（乙方，供货方）、中航天公司（丙方安装方）就“煤改电”项目空气源热泵设备及安装项目签订《政府采购合同》。其中安装部分的计划开工时间为2016年7月20日，计划完工日期为2016年9月30日等。

2016年10月，中航天公司（发包方）与河北容达公司（承包方）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定中航天公司将其承接的农业农村局关于“煤改电”项目空气源热泵设备及安装发包给容达公司施工，分包范围为空气源热泵安装施工，合同总价款为525万元，开工日期为2016年10月5日，竣工日期为2016年11月30日；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为李志刚，承包人委派的分包合同价款收取负责人为***；本工程价款采取综合工日单价计算，综合工日单价为200元每工日，安装一台设备需要17．5个工日，最终结算以实际完成台数确定合同总价等。

后***参与了空气源热泵设备的安装。工程结束后，农业农村局已向中航天公司支付全部安装款11 568 850元（涉及西集镇25个村），中航天公司已向容达公司支付全部劳务费409．5万元。

关于***在涉案工程中的身份事宜，***称其是实际施工人，为证明其主张其向法庭提交了证据1．***与容达公司签订的《工程项目承包经营管理协议》复印件、证据2．容达公司授权委托书原件、证据3．***与李志刚等人的通话录音、证据4．相关人员的证人证言、证据5．安装现场照片、证据6．***与李志刚等人的微信聊天记录。证据1的主要内容为容达公司将空气源热泵设备的安装工程以内部劳务分包的形式承包给***施工，容达公司收取1%的费用等，***称该证据原件交由金琰领款用了，因此无法提供证据原件，但相关录音中有提及该协议；对于该证据容达公司表示为复印件，不予认可，中航天公司、农业农村局表示该证据与其无关。证据2的主要内容为2018年7月6日容达公司为***出具授权委托书，委托***（项目经理）前往中航天公司办理空气源热泵设备的安装工程劳务费事宜，代理范围：负责项目确认工人工资数额、办理与中航天规定的结算等工作；对于该证据容达公司真实性予以认可，但其称经委托***进行核对结算，仅能证明***系项目上的代表人，不能证明其是实际施工人，中航天公司、农业农村局表示该证据与其无关。证据3．***与崔宝谭（容达公司副总经理）、杜永和（容达公司董事长）、李志刚（容达公司部门经理）的通话录音主要内容为：容达公司认可***干了活，但容达公司认为***不是从中航天公司处拿的活，是从金琰处拿的活，***与金琰有相关纠纷未解决等。经过质证，容达公司对该录音的真实性予以认可，但是***的主张系断章取义。中航天公司、农业农村局表示该证据与其无关。***与付强的通话记录的主要内容为：***让付强给其签字确认工作量，付强认可***在那带人干了活，表示***应该找公司进行协商等；***与张昕通话录音的主要内容为：***让张昕给其签字确认工作量，张昕表示***不是容达公司的人，其公司会与容达公司进行结算等。证据4．证人证言的主要内容为陶明华、胡昌海等的证人证言，对于该证据被告方均不予认可。证据5．***在与付强（中航天项目经理）的微信聊天记录显示，***在2018年7月23日称“你碰到书记了？他怎么表态的？我装了一二七〇台，这是事实，他们想动手脚？”付强答复“这个到不会，也不可能不承认”，此后付强还称“这个事情的根本也就在你跟金总最开始是怎么个合作关系，你们两个知道，开始是怎么谈的，只有你们两个谈好了，才能彻底解决”；***与崔宝谭的微信记录显示，崔宝谭称“你不是上了金琰的当，是你不遵守交易规则”，***与李志刚的微信记录显示，李志刚称“书记答应做结算工作了，你去找付强结算吧，上次通话的时候是这么说的，你去找付强吧”。经质证，中航天公司表示：其公司与容达公司是总承包与劳务分包的关系，容达公司劳务的各层级管理人员包括负责人李志刚、劳务下属负责人金琰，以及金琰派驻的现场工作人员王某及***和各工长，由各工长带领工人进行安装施工，***向付强询问数量，付强只是随口一答，但安装人及数量均与事实不符，该项目最终实施安装量共计1698台，但最终的结算数据，还要综合考虑是否符合验收质量、是否具备移交条件等各种因素。

容达公司认为***仅系金琰雇佣的现场管理人员，为证明其主张，其向法庭提交了证据1．工资汇总、支出凭单及工资结算单；证据2．金琰作为主管审批人签字的多张支出凭单、收条及转账明细；证据3．金琰出具的情况说明。其中，证据1显示2016年8月至11月***每月领取工资1．2万元，2016年12月领取工资8000元，工资结算表显示制表：***，审核：王某，支出凭单显示上述工资款项均系金琰所审批；证据2显示金琰作为审批人向现场施工人员王俊禄、陶明华、张建国、胡昌海等人发放劳务费，其中向***作为领款人签字领取了张建国的劳务费10万元；证据3的主要内容是，金琰称涉案项目为垫资安装，其与容达公司是合作关系，***只是其派出完成签订合同的代理人，项目部的各项支出均系其负责，施工成本由其直接或者安排***及王某完成对外支付，***与王某对项目的所有支出以票据进行报销，2017年初，项目进入尾声未全部完成的第一个采暖季试运行过程中，由于春节放假，***没有通知金琰的情况下就离开了现场，再未参与过项目的后续管理，所以其只给***发放工资到2016年12月。经质证，***对其签字的工资发放记录表示认可，对其签字的10万元劳务费中签字的真实性予以认可；但称涉案工程分为供货、安装及售后三个部分，合同约定农户自筹费用由中航天公司收取，农户自筹费用部分不属于安装部分，安装部分是***分包的，金琰承接了煤改电的其他项目，包括农户自筹部分，因为收取农户自筹部分人手不够，***有一辆车且能力较强，中航天公司雇佣***帮忙接送、收取自筹款，项目部向***发放工资，包括车子每月12 000元；同时，***表示***签字的支出凭单是金琰通过欺骗手段取得***签字的，2017年金琰接受***委托领取第二笔结算款后，金琰告知***出具一张空白的领款凭证以便金琰将第二笔款给***，***信以为真，便出具了空白的领款凭单，后金琰仅支付了代理款10万元，此后拒绝支付；此外，***还表示王俊禄、陶明华、胡昌海等人的劳务费其实是***发放的，但是收条之所以在金琰处是因为中航天以各种理由拒不付款，金琰称其与中航天领导关系较好可以帮忙办理结算，于是***向金琰出具委托书并将支出凭单交给了金琰；对于金琰的情况说明***不予认可。

关于***主张的工程量事宜，***主张其安装了1270台，合同约定综合工日单价为200元每工日，安装一台设备需要17．5个工日，因此其主张3500元每台。关于***安装数量的证据，***称只有相关现场照片及录音中有提及，并无其他书面证据。对此，中航天及容达均称双方是按1170台进行的结算，并非1270台。

关于河北容达支付款项事宜，容达公司提交了工程款支付审批表、银行回单、业务凭证、发放明细表以及金琰的承诺书，以证明其已将全部劳务费（第一笔2016年12月841 500元、第二笔2017年1月1 960 200元、第三笔2019年1月1 252 350元）发放给金琰，同时金琰承诺如就本项目进行诉讼等，均由其出面解决并承担由此引发的经济损失及法律责任。

另查，2019，***曾将容达公司、中航天公司、农业农村局及第三人金琰诉至一审法院，要求被告给付其工程款。该案审理过程中，金琰辩称其是实际施工人，***系其临时雇佣的现场管理人员；***曾申请王俊禄出庭作证，王俊禄出庭表示是***给其发放工资，其不认识金琰；金琰申请证人王某出庭作证，王某出庭表示通州煤改电项目期间，其一直在金琰处上班，其在现场负责大额材料的采买及监理接待，***和其一样都是依据工资发放表领取工资，工长负责每个施工队的安装，各个工长的协调都是***负责的；金琰在该案中提交了多张付款单、支出凭单、收据及《煤改电项目费用明细》，其中***在多张付款单上的“经办人”处签字，在《煤改电项目费用明细》的“交接人”处签字（签收人为冯淼，金琰亦在签收人下签字），同时，***于2016年12月分两次领取了煤改电劳务费45．45万元及35万元。

再查，2019年，***曾将金琰诉至福建省福鼎市人民法院（以下简称福鼎法院），要求金琰返还代第二笔855 210．94元及利息损失。福鼎法院审理后认为，***出具授权委托书委托金琰办理“煤改电”项目空气源热泵及安装入围企业采购项目的劳务费用收取，但收款账户又不是***自己的银行账户，这一约定本身就与日常生活常理不符。***自述作为承包人与容达公司签订《工程项目承包经营管理协议》，却无法提供合同原件且对协议上容达公司的盖章与《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》上容达公司的盖章不同不能做出合理解释。***庭审中也未能提供该项目上所有施工管理、作业人员的工资核算及支付情况。根据该劳务分包合同第九页载明“承包人委派的分包合同价款收取负责人为***”可以看出***在涉案工程项目中的角色是价款收取人。金琰主张双方是雇佣关系并且其领取的工程款本身就是其所有的款项，并提供工资结算表体现***有按照出勤每月向金琰领取工资的事实，虽然仅凭该证据不能直接证明***受雇于金琰，但结合金琰保管的案涉工程施工期间的各项费用开支的票据原件，并且***还向金琰移交了“煤改电”项目费用，接收人是冯淼，而冯淼系金琰经营的北京山水公司的员工，***在金琰提供的所有证据材料上体现的身份都是经办人、交接人、制表人，而不是负责人，***都要将相应工作交接给金琰经营的北京山水公司的员工审核，故可以推断案涉“煤改电”项目工程的实施过程中***的各项开支事实上都由金琰审批负责支付的盖然性较大，结合容达公司向法院出具的北京市通州区2016年“煤改电”项目的情况说明，对***的身份认定为项目部临时雇佣的人员。本案双方当事人对各自的主张提供的证据都不够充分，都不足以证明自己的待证目的，但从日常生活经验以及对证据证明力大小的判断，在案涉“煤改电”项目工程中，金琰事实上雇佣***从事现场施工工作的盖然性较大。***关于其向金琰领取工资是因为在项目部的工程中替中航天公司接送现场工作人员的辩解，其工资由中航天公司核发，没有证据予以证实，不予采信。虽然***事实上在工地现场从事了施工工作，但***提供的证据不足以证实其系该工程的实际承包人，本案也不能排除***、金琰之间基于其他法律事实存在其他经济往来的可能。若当事人在民商事活动中没有诚实依法行使权利、履行义务，自身未尽到应注意的义务，只能承担可能发生的不利后果。综上，判决驳回了***的诉讼请求。后***不服提起上诉。福建省宁德市中级人民法院审理后作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其系涉案煤改电项目空气源热泵设备安装的实际施工人，并提供了一系列证据，但是最为直接的证据，即***与容达公司签订的《工程项目承包经营管理协议》为复印件，容达公司授权委托书虽为原件但载明的内容仅为代为结算，其余证据如通话录音、微信聊天记录等均不能达到***的证明目的。相反，河北容达提交的以及一审法院调取的金琰出示的相关证据可以看出，***有按照出勤每月向金琰领取工资以及部分安装款的事实，***在诸多涉案材料中的身份为“经办人”，且其还向冯淼（生效判决书认定其为金琰经营的北京山水公司的员工）移交了“煤改电”项目费用明细，综合上述证据，法院认为涉案“煤改电”项目工程的实施过程中***的各项开支事实上都由金琰审批负责支付的盖然性较大。因此，对于***以实际施工人身份主张相关工程款的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。如其与金琰存在其他纠纷，可提供证据后另行主张。一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据。容达公司、中航天公司、农业农村局未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交如下证据：证据1．工程款(人工费)支付审批单、中国农业银行业务凭证2张、容达公司出具的民事答辩状；证明目的为：2016年12月15日***委托金琰领取工程款，12月16日金琰从容达公司代领取工程款804 500元，双方约定12月9日的还款35万元先作为领取的工程款返还***，12月19日金琰又通过王某账户向***汇款454 500元，金琰第一笔代领工程款804 500元全部返还***。证明金琰受***委托向河北容达劳务有限公司领取工程款，***系项目实际施工人。证据2． 金琰出具的承诺书2份，证明目的为：1．金琰与容达公司不存在任何劳务分包关系。2．2018年8月22日的承诺书记载，对各班组的结算均是***完成，金琰处所有的资料均为***上交的，亦可证明***系案涉工程的实际施工人。

容达公司质证意见为，证据1不能证明***的主张成立。其中中国农业银行业务凭证的真实性无异议，证明目的有异议，工程款(人工费)支付审批单不属于新证据，是容达公司一审提交的。对证据2，这两份证据也不属于新证据，这是容达公司在一审中向法庭提交的证据，对该证据的真实性认可，对***提交该证据的证明目的不认可。中航天公司、农业农村局对***提供的证据不发表质证意见。

另查，***于2019年诉金琰委托合同纠纷一案，***诉讼请求为，1．判令金琰立即向***返还代收款1 855 210．94元；2．金琰向***支付款项被占用期间的利息损失（以1 855 210．94元本金为基数从2017年1月19日起至金琰还清欠款之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其系涉案煤改电项目空气源热泵设备安装的实际施工人，应就其主张提供证据予以证明。诉讼中，***提交的其与容达公司签订的《工程项目承包经营管理协议》为复印件，容达公司授权委托书虽为原件，但载明的内容仅为代为结算，通话录音、微信聊天记录等其他证据亦不能充分有效证实其主张，一审法院综合上述证据的证据形式和具体内容认定上述证据均不能达到***的证明目的，并无不当。二审中，***提供的工程款(人工费)支付审批单、中国农业银行业务凭证、容达公司的民事答辩状以及承诺书等，不能直接证明亦未能形成完整的证据链证明其上述主张。相对比之下，根据容达公司提交的以及一审法院调取的金琰出示的相关证据，***有按照出勤每月向金琰领取工资以及部分安装款的事实，***在诸多涉案材料中的身份为“经办人”，且其还向生效判决书认定为金琰经营的北京山水公司的员工冯淼移交了“煤改电”项目费用明细，对比双方举证的证明力，一审法院认定涉案“煤改电”项目工程的实施过程中***的各项开支事实上都由金琰审批负责支付的盖然性较大，合法有据。***以实际施工人身份主张相关工程款的诉讼请求，依据不足，本院难以支持。如其与金琰存在其他纠纷，可提供证据后另行主张。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35 272元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　何灵灵

审　　判　　员　　　张印龙

审　　判　　员　　　周艳雯

二〇二一年十二月十四日

法　官　助　理　　　何　平

法　官　助　理　　　卫孚嘉