沁水县嘉峰镇武安村村民委员会、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋05民终1219号 上诉人（原审被告）：沁水县嘉峰镇武安村村民委员会，住所地：沁水县嘉峰镇武安村，统一社会信用代码：5414052179420096X0。 法定代表人：**，该村支部书记兼村委主任。 委托诉讼代理人：**，山西高斯通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1968年4月16日出生，汉族，公民身份号码：×××，沁水县嘉峰镇***人，现住***。 原审第三人：福建省南安市第六建设工程有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇洪濑街，统一社会信用代码：91350583761750586F。 法定代表人：**。 上诉人沁水县嘉峰镇武安村村民委员会（以下简称武安村委）因与被上诉人**、原审第三人福建省南安市第六建设工程有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2021）晋0521民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人武安村委的委托诉讼代理人**，被上诉人**到庭参加了诉讼，原审第三人六建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。 上诉人武安村委的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定**与上诉人形成事实上的法律关系，有权主张工程款，属于适用法律错误。**属于借用资质的实际施工人，不能突破合同相对性直接起诉发包人。2、原审法院以《工程结算书》作为案涉工程的结算依据，属于认定事实错误，该结算书不具有合法性，没有建设单位和施工单位**、负责人签字确认，出具机构晋城市**建设工程咨询有限公司（以下简称**公司）也没有提供相关工程造价审核资质，所附表格无编制人和审核人签字，无审核依据及结算标准。结算书中的工程量和实际施工量也不一致。3、被上诉人施工的街巷和场地硬化工程为不合格工程，在被上诉人未履行修复义务前，无权要求上诉人支付工程款。4、即便二审法院认定上诉人有直接向被上诉人支付工程款的义务，则按照定额标准审核结算的工程款中也不应该计取企业管理费、规费和利润等项目。5、案涉工程款利息不应从2013年1月1日起计算，应从双方结算工程款之日起计算。 被上诉人**辩称，答辩人作为实际施工人，是本案的适格主体，与发包人武安村委形成了事实上的施工合同法律关系，答辩人有权向上诉人主张工程款。晋城市**建设工程咨询有限公司是依法成立的工程咨询服务机构，上诉人委托该公司在开工前对涉案工程进行预算并出具《工程预算书》，该预算书与实际施工工程完全吻合。3、案涉工程于2012年10月完工，上诉人对该工程进行验收后在工程验收表中签字，该工程现已交付使用多年，迟迟不付款，一审认定的利息起算时间并无不当。4、上诉人称答辩人不应当计取企业管理费、规费和利润等项目，应提供明确的法律依据，根据最高院的判例，答辩人作为实际施工人可以主张按照工程造价定额标准计取工程款。 本院认为，涉案工程完工后，**公司出具的结算报告未经建设方武安村委和施工方六建公司、**签字**，不能认定为双方对涉案工程进行了有效结算。武安村委原主任***、村委委员及工程验收人**应、***一审出庭时，**该结算书是村委根据实际工程量找第三方做的结算。但是二审中：一、经双方确认，（一）结算书对于合同内工程的计价方法与合同约定不同，并未按照合同约定的计价方式结算，合同约定是固定单价，结算时按照定额计算；（二）合同外工程中西街场地回填工程中，实际工程量是294.15立方米，而结算是按照2941.5立方米，与实际工程量差距明显。二、二审对武安村委原主任***询问时，赵**该审价只是初步审价，仅作为结算的参考，不能作为最终结算依据。二审向**公司调取武安村委委托审价的委托手续、缴费手续，**公司的***经理书面答复称，没有书面委托手续，村委的联系人仅说做出来让村委参考，只收取了600元误工费。鉴于**公司的结算报告存在明显错误，故一审将该**公司的结算报告作为有效证据采纳，作为工程款结算依据，系认定基本事实不清。二审中，武安村委提出对涉案工程造价进行司法鉴定，合同内工程按照合同约定计价、合同外工程按照定额计价，**亦表示同意，涉案工程造价应通过司法鉴定确认。 故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销山西省沁水县人民法院（2021）晋0521民初700号民事判决； 二、本案发回山西省沁水县人民法院重审。 二审案件受理费17470元，上诉人沁水县嘉峰镇武安村村民委员会已预交，予以退回。 审 判 长　程　　　　浩 审 判 员　    ** 审 判 员　    ** 二〇二一年十月八日 法官助理　    ** 书 记 员　    郭彧