河南祥光电力集团有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终2302号

上诉人（原审被告）：河南祥光电力集团有限公司，住所地河南省长垣县方里镇福鑫社区。

法定代表人：田守月，经理。

委托诉讼代理人：张智体，河南弘治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年出生，汉族，住江苏省建湖县。

委托诉讼委托代理人：刘文佰，黑龙江中庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡金生，男，1962年出生，汉族，住江苏省张家港市。

委托诉讼代理人：刘佳强，黑龙江玉朗律师事务所律师。

上诉人河南祥光电力集团有限公司（以下简称祥光公司）因与被上诉人***、胡金生建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2021）黑0624民初281号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理,本案现已审理终结。

祥光公司上诉请求：1.撤销（2021）黑0624民初281号民事判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。一、根据《合同法》规定的合同相对性原则,***与祥光公司没有任何合同关系。***诉请的依据是胡金生为其书写的欠款凭据等材料,但均没有上诉人的签章,即形成债权债务关系的当事人是***与胡金生,而非祥光公司与***，***要求上诉人承担付款责任无事实根据。胡金生借用上诉人的资质施工了黑龙江伊品生物科技有限公司（以下简称伊品公司）的部分零星工程,胡金生借用资质产生的工程款上诉人收到后已全部转付给胡金生。胡金生是工程的实际经营人，由上诉人支付案涉工程款没有事实根据。二、突破合同相对性承担责任时需要有法律的明确规定，且不能推断扩大法律的适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定了“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,即突破合同相对性承担责任的主体仅是发包人,而上诉人并不是该工程的发包人。本司法解释第二十六条对转包人、违法分包人的规定是可以作为被告起诉，可以列为当事人,目的是为查清事实,而并没有要求承担责任。所以,司法解释紧接着在后面特别规定了发包人承担责任，就是为了表明列为当事人与承担责任有区别。所以，突破合同相对性要求上诉人承担责任没有法律依据。三、被上诉人在诉请中已经明确胡金生对***的欠款包含对河南第二防腐安装工程有限公司的工程款，说明***不仅在与祥光公司有关的工程中为胡金生提供了施工,可能还在胡金生借名的第一防腐公司、第二防腐公司或者更多借名的公司干过活。胡金生打个欠条，不能说明欠条内的所有款项都与上诉人有关,也不能说明该欠条的款项是在本工程中产生的。所以，***要求上诉人承担责任,没有事实根据。且原审未查清***就该款所进行施工的地址、项目名称、施工单位等基本案情,就认定***的工程款与上诉人有关,并判决上诉人承担连带责任，认定事实错误。一审卷宗里面有王四华的证人证言，王四华称其受雇于***，干了很多杂活，具体的干活内容也想不清楚了，可知***在伊品公司工程中所从事的工程项目不清，一审也没有查实。通过胡金生与***的协议以及***提供的相关证据都说明，***所实施的施工并不能证明是在祥光公司名义上承包的工程范围之内。一审判决由祥光公司承担责任事实不清，应该发回重审或者改判。

胡金生辩称，本案认定事实不清,审理时***未提交证据证明工程总价款承包价,仅凭与本案无关人员的一些欠条就认定胡金生欠款,有违诉讼法证明责任划分，***强行将举证证明责任施加于胡金生身上,不符合“谁主张，谁举证”的原则,何谈欠款问题。胡金生已经将全部工程款给付李卫,李卫跟***合伙承包该项目,无施工资质,***没有与胡金生签订任何合同，就来胡金生索取工程款,违反合同相对性原则,不是本案适格原告。1、***起诉构成重复起诉,应驳回起诉。***和李卫是共同的分包方,两人是本次诉讼的必要共同诉讼主体,应当作为共同原告。在2020年11月3日,李卫以相同的案由、相同的诉讼请求、相同的证据、相同的诉讼标的向杜蒙县人民法院起诉,并且杜蒙县人民法院作出(2020)黑0624民初1815号裁定书,因双方达成和解协议,准许李卫撤诉。胡金生已经妥善处理好相关事项,***的起诉行为构成重复起诉。***的起诉状中已经写明与李卫之间的关系，二人是合伙关系,应当作为共同原告,或与本案没有关系,不是适格原告,应当依法驳回起诉。2、胡金生有新证据证明清偿了全部欠款,不存在欠款问题。胡金生与李卫、***协商为伊品公司做防腐工作,并由李卫、***施工,其支付合同款。后李卫、***实际施工结算24万元,胡金生与伊品公司结算价款为24万元,后续伊品公司与其上诉人未结算全部价款24万余元,其已经向李卫、***支付了50余万元。该款项的给付存在受胁迫、威胁的因素,故多支付了数十万元,有转账记录为证。一审时法院没有接受其提交的证据,上诉人现已经全部偿还了全部工程款，不存在拖欠问题。3、协议约定的价款其已经全部支付给***。其与***和李卫有书面协议约定,与伊品公司结算多少,就给多少。本案中,李卫、***为共同原告,伊品公司与被上诉人共结算24万余元。因此，胡金生依据协议不仅支付了李卫、***24万元结算款,还支付了多余的数十万工程款、工人工资。有新证据协议及转账记录提交法庭。4、***主张的10万余元工人工资没有证据支持，一审判决认定事实错误。本案工人工头为黄志岗,施工过程中,李卫、***作为分包方应当负责工人工资,在完工后,其支付了工资给李卫、***后，但是二人跑路。黄志岗找其要工人工资,其无奈只好支付,有工头黄志岗出示的收据作证。故本案不存在拖欠工人工资的问题。5、***不具有施工资质,且工程质量未经验收合格,索要工程款没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，***没有施工资质,且工程未经验收合格,胡金生有权利追索回已经支付的不当得利。6、本案一审程序可能违法。一审立案后受理法官为白玉学法官,且白玉学法官对祥光公司进行过沟通,后无正当理由又转到现主审法官手中,未经告知,程序存在瑕疵,应当依法对更换法官附卷说明原因。胡金生提起上诉时,因实际收到判决书与签收送达回证不一致，剥夺了胡金生的上诉权。在宣判笔录中，胡金生是否上诉为空白,当时胡金生已明确表示上诉，应当发回重审。7、本案与河南省第二防腐安装工程有限公司没有关系。河南省第二防腐安装工程有限公司在2019年没有与大庆市任何一家单位签订过施工合同,也没有与其有挂靠行为，***将该公司列为被告不正确,应当依法驳回对该公司的起诉。

一审认定事实不清，本案实际为李卫、***之间因合伙事宜未达成一致，李卫收到全部工程款后未向***分配，而***向胡金生主张工程款。胡金生与***没有签订过任何施工合同，李卫已经通过诉讼手段将全部工程款要回，***又以同一工程、同一事实起诉，胡金生要支付双份工程款，违反公平原则，构成重复起诉。一审未查明工程价款总数，未查明工程起止时间，也未查明李卫、***、胡金生三人之间的关系。胡金生收到判决书为2021年7月2日星期五，但送达回证上载明日期为6月29日，胡金生上诉权因此被剥夺。一审程序违法，应发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。关于证言问题，王四华一审已经出庭，庭审笔录中记载很清楚，王四华的工资相关各方均有书面的结算凭证，至于王四华以工人身份回顾以前具体的工作内容是否完整，并不影响其依据结算欠款单据主张劳务费，该补充内容不影响一审判决。祥光公司既承认借用资质施工的事实，也承认以承包人的身份从伊品公司收到工程款的事实，同时陈述收到的工程款全部转付给胡金生，一审判决是判其在欠付的范围内承担给付义务，就是你有没有还没有转的，你说全部怎么证明？这个判项有事实和法律依据，应该维持。

***向一审法院起诉请求:1.胡金生给付工程欠款305,000元，并计算相应利息；2.祥光公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:2019年4月，胡金生与***达成口头协议，由***在胡金生以河南祥光电力集团有限公司的名义承揽的伊品公司工地施工。经***与胡金生及案外人李卫三人协商，胡金生所包的工程由***与李卫共同出资施工。***及李卫的工程款及工人工资由胡金生向二人进行支付。截止到2019年10月9日工程结束时，经***、胡金生、李卫三方结算，胡金生尚欠***工程投入款176，100元，欠黄志岗工资10，000元，欠王四华工资13，000元，欠刘洪秀的工资26，000元（刘洪秀的工资总额为78，000元，2019年10月9日经***、胡金生、李卫三人协商，由三人平均处理）。

一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，胡金生以祥光公司的名义承揽了伊品公司的项目工程之后，与***达成口头协议，真实有效，是双方的真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。由***在该工地上施工并进行垫资，胡金生应当按照双方的约定向***支付工程款及工人工资。

因祥光公司与伊品公司签订的《工程承揽商务合同》、《保温年度工程合同》上有胡金生签字，加盖有祥光公司的公章，且伊品公司作为工程发包人亦认可胡金生系祥光公司委托代理人的身份，故***有理由相信胡金生在本案涉工程中能够代表祥光公司。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，祥光公司应当在欠付工程款价款范围内承担连带给付责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中***与胡金生各方就欠付工程款利息给付标准没有约定，***按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算欠付工程款的利息符合法律规定，应予支持。判决:一、胡金生给付***工程款176，100元及工人工资49，000元（其中欠黄志岗工资1万元、欠王四华工资1.3万元、欠刘洪秀工资2.6万元），合计：225，000元及利息（以176，100元为基数，并以中国人民银行公布的同期三至五年期限贷款基准利率标准，自2020年1月12日起计算至实际给付之日止），此款于判决生效后十日内一次性给付；二、祥光公司对第一项判决内容在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间,胡金生提交以下证据：

证据一、起诉状2份，证明：2020年8月24日***合伙人李卫已经就同一事实提起诉讼，***又于2021年1月5日就同一工程追工程款问题提起诉讼，构成重复起诉。祥光公司质证称无异议。***质证称，对证据的真实性无异议，李卫起诉跟本案是同一事实，法院年底要结案率，让其撤诉来年再起诉。本院对该证据的真实性予以采信。

证据二、出示胡金生与黄志岗结算工资收条1页，证明：***、李卫没有向工人支付工资，而是由胡金生代为支付工资9万元，此款应当在总价款中减掉。祥光公司质证称，因为其没有参与该工程的实际施工，对施工中胡金生与相关人员的行为不知情。***质证称，对收条真实性和证明问题均有异议，***和胡金生结算过程中出具的结算款项凭证，其中包括黄志岗工资、王四华、刘洪秀的工资，三人均是***手下的工人，与胡金生没有直接的雇佣关系，胡金生没有给付劳动报酬性质的义务。关于黄志岗工资部分一审法院已经查实黄志岗的工资尚欠一万元，在一审庭审中有记载。欠黄志岗的欠条多余一万元。欠条记载时间2019年7月3日，不属于新证据，且收条载明是代李卫发放工人工资，李卫跟***虽然一同给胡金生干活，但是在工程款结算时是同一时间段分别结算的，这个欠条记载的款项即使真的存在，也与***无关。本院将综合全案对该证据进行认定。

证据三、银行转账凭条复印件1页、微信转账记录截图打印件3页、工人工资协调单1页、刘洪秀收条及微信记录打印件2页，证明：胡金生已经支付了241，600元工程款的事实，不存在继续拖欠李卫与***合伙承包工程款的事实。祥光公司质证称，因为其没有参与该工程的实际施工，对施工中胡金生与相关人员的行为不知情。***质证称，银行转账凭条转账是复印件，不予认可，从内容上看均与***没有关联性。对微信转账记录截图的真实性和关联性均不认可，看不懂，与***无关。工人工资协调单真实性不知道，不属于新证据，与本案无关联性。一审判决只是1万元欠款工资，另外马维军、杨小林的身份其不了解，马、杨二人应该也是小包工头，胡金生替李卫代发工人工资，证明胡金生是祥光公司资质借用人，也是委托的实际施工人，在相关工程劳务费给付上具有一体性，对欠付工程款具有连带给付责任。对刘洪秀收条和微信记录真实性和证明问题均有异议，内容上看记载的还剩4万元，是否应该理解为还差四万元欠款没有还清。一审判刘洪秀工资26，000元，收条还剩四万元，与***没有关联性。本院将综合全案对证据予以认定。

证据四、李卫证明一份，证明：2019年1月7日李卫与胡金生协议结算工程款后双方互不拖欠的事实，与***无关，***不是适格原告。祥光公司质证称，因为其没有参与该工程的实际施工，对施工中胡金生与相关人员的行为不知情。***质证称，对证据真实性无异议，只是说明胡金生和李卫在伊品公司工程双方已经结算清楚，该二人之间工程款是否结清与***不具关联性。本院将综合全案对证据进行认定。

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为,关于胡金生的责任承担问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案胡金生并未提起上诉，其主张不属于本院审理范围，本院不予审理。胡金生辩称一审送达判决书时间有误导致其未提起上诉，但经查阅一审卷宗，胡金生签署的宣判笔录及送达回证都记载有明确的时间，胡金生主张签收时间错误而影响其上诉权没有事实依据，本院不予认可。关于祥光公司的责任承担问题。本案中，各方均认可胡金生系挂靠祥光公司，借用祥光公司资质与伊品公司签订的案涉施工合同，后胡金生以自己名义将案涉工程承包给***、李卫施工。祥光公司作为被借用资质方，其与***没有订立合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。祥光公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人、违法分包人，***无权突破合同相对性原则要求被挂靠人祥光公司承担连带责任。此外，祥光公司与胡金生均主张双方不存在未给付的工程款，***也无证据证明祥光公司欠付胡金生工程款。故一审判决***在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据和法律依据，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于本案是否存在重复起诉问题。胡金生所述的(2020)黑0624民初1815号案件以李卫撤诉结案，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条的规定，李卫再次提起诉讼法院亦应受理，不存在重复起诉问题。且该案件当事人与本案当事人并不相同，不构成《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉。综上所述，祥光公司的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下：

一、维持黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2021）黑0624民初281号民事判决第一项；

二、撤销黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2021）黑0624民初281号民事判决第二项；

三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

***预交的一审案件诉讼费2，938元，由胡金生负担；祥光公司预交的二审案件诉讼费3，822元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛瑞利

审 判 员　董庆杰

审 判 员　金　玉

二〇二一年九月二十三日

法官助理　姜海涛

书 记 员　刘　婷