某某药业集团（某某）有限公司、某某债权人代位权纠纷民事二审民事裁定书

**省白山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）吉06民终5号 上诉人（原审被告）：***药业集团（**）有限公司。住所地：**省白山市高新技术产业园999号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于本连，**益汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月28日生，汉族，无职业，住**省白山市江源区。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1982年10月29日生，汉族，无职业，住**省白山市浑江区。 原审第三人：河南易族防水防腐工程有限公司。住所地：河南省平舆县丰收路路北防水大厦东1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**益汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**益汇律师事务所实习律师。 上诉人***药业集团（**）有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***及原审第三人***、河南易族防水防腐工程有限公司（以下简称河南易族公司）债权人代位权纠纷一案，不服**省白山市浑江区人民法院（2022）吉0602民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、因***公司与***、河南易族公司之间一直存在工程质量、保修责任、损失赔偿等方面的争议，双方的债权金额未最终确定。***、河南易族公司一审时均承认，其与***公司之间就工程价款并未进行最后决算，且存在工程质量等方面的争议。因此，***、河南易族公司对***公司的债权既非具体明确，也不应属于到期债权。二、***公司因工程质量、保修责任、损失赔偿等方面的纠纷，已将***、河南易族公司诉至法院，并已经依法对案涉款项进行了诉前财产保全（冻结）。在***公司与***、河南易族公司之间的纠纷尚未结案前，***公司是否欠付***、河南易族公司工程价款及欠付数额都处于不确定状态。在此情况下，一审法院不应强行适用民法典第535条规定。三、***对***的债权，性质上属于普通和一般债权，依法没有优先受偿的权利。因此，在案涉债权已被另案诉讼保全的情况下，人民法院应当中止本案的审理，待另案产生裁判结果后，再根据***、河南易族公司是否对***公司真实存在所谓的到期债权依法判决。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，严重侵害了***公司的合法权益。请二审法院秉公裁判。 ***辩称，一、***公司与***、河南易族公司之间的债权明确且已到期。***向一审法院提交的证据二中，河南易族公司的催款函和***公司关于新厂外墙装修项目暂未付款的函两份证据，完全可以证明***、河南易族公司对***公司享有到期债权374134.25元。并且在***公司外墙装修项目暂未付款的函中明确未付款的原因是该款项被冻结，并未提到工程未结算和质量有问题。二、***公司与第三人之间的工程质量和保修责任等纠纷与本案无关。工程质量问题及保修责任与未付工程款无关，应该属于质保金的范畴。***公司认可质保金为99200元，该质保金不应包含在未付工程余款范围内。一审法院判决***公司尚欠***工程款374135.25元中，扣除三方认可的质保金99200元和管理费39700元，***虽对扣除质保金和管理费不予认可，但考虑到剩余工程款还足够支付，所以就没有提起上诉。质保金是***公司与***之间的工程后续问题，管理费是河南易族公司与***之间的问题，均不应包含在尚欠工程款范围内，均与本案无关。另外，***公司与第三人之间的诉讼，涉嫌虚假诉讼逃避债务，企图妨碍本案的审理，请二审法院谨慎对待。三、本案不涉及优先受偿问题。同时，案涉债权是否保全，并不影响本案的裁判，不存在中止审理的事由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***述称，同意***公司的上诉意见。 河南易族公司述称，同意***公司的上诉意见。一审判决认定事实不清，应予撤销，本案应发回重审。 ***向一审法院起诉请求：1．***公司向***履行代位清偿义务，向***支付材料款本金164000元和利息（以164000元为基数自2019年10月18日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）及（2020）吉0602民初460号民事判决书确认的应由***承担的案件受理费1790元、保全费1370元；2．***公司和***、河南易族公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：***与***的不当得利纠纷一案，一审法院依据***的申请，于2020年4月14日作出（2020）吉0602民初460号民事裁定书，裁定冻结***在***公司工程款17万元。该不当得利纠纷案件经一审法院审理，于2020年7月20日作出（2020）吉0602民初460号民事判决书，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向***支付材料款人民币164000元，并承担以164000元为基数自2019年10月18日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、保全费1370元由***承担；三、鉴定费6130元由***承担。该判决生效后，***向一审法院申请强制执行，一审法院于2020年11月30日作出（2019）吉0602执878号（案号应为（2020）吉0602执878号）执行裁定书，因暂未发现***有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。针对上述财产保全，河南易族公司作为案外人向一审法院提起执行异议之诉，一审法院经审理，于2021年10月15日作出（2021）吉0602民初631号民事判决书，判决驳回河南易族公司的诉讼请求。河南易族公司不服该判决，上诉于白山市中级人民法院，白山市中级人民法院于2022年2月22日作出（2022）吉06民终48号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院向***公司作出（2020）吉0602执878号通知书，通知内容如下：你单位自接到本通知后的十五日内向***履行对***到期债务217227元，并不得向河南易族公司清偿。 ***公司（发包方、甲方）与河南易族公司（承包方、乙方）于2019年7月10日签订了《***药业集团（**）有限公司新厂区外墙保温一体板施工合同》，主要约定：工程名称：***药业集团（**）有限公司新厂区外墙保温一体板项目；承包方式为乙方包工包料，包质量、包安全、包工期、包施工资料、包材料检测；外墙保温一体板及装饰条总价4725000元（暂估）；保质期为五年，保质期为竣工验收合格之日起到保质期满为止，质保金为工程总造价的5％，保质期满，无质量问题，保质金一次付给乙方。***作为河南易族公司的法人（委托人）签名。同日，双方签订了《工程质量保修协议书》，主要约定：上述工程的质保期为5年，自工程竣工验收合格之日起算，保质期满为止。 ***公司以上述工程存在质量问题为由，于2022年9月6日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2022年9月8日作出（2022）吉0602财保64号民事裁定书，裁定：一、对***在***公司未结算的374135.25元工程款予以冻结，冻结期限为一年；二、对所有权人为***公司（白BQ字第2016001877号）房屋予以查封，查封期限为三年。 一审法院认为，关于河南易族公司与***是否是挂靠关系的问题，在（2021）吉0602民初631号和（2022）吉06民终48号民事判决中的本院认为部分均有***挂靠河南易族公司的表述，本案中双方也未提供证据证明双方并非挂靠关系，因此，对于双方系挂靠关系的事实予以确认，案涉工程的实际施工人为***。***尚欠***材料款164000元及利息、1790元案件受理费和1370**全费，***公司尚欠***工程款374135.25元，扣除***公司、河南易族公司和***认可的质保金99200元和管理费39700元，剩余235235.25元工程款，即便***公司与河南易族公司、***之间因案涉工程质量问题产生纠纷，但***公司支付工程款和主张质量损害赔偿责任系不同法律关系，***公司和河南易族公司、***以存在质量问题为由暂不支付剩余工程款，进而拒绝向***履行付款义务依据不充分，不予支持。因此，***公司所欠工程款系到期债权，***作为债权人怠于向***公司主张权利，因此，***有权向***公司代位求偿，即***公司应当向***支付164000元及该款从2019年10月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并支付1790元案件受理费和1370**全费，上述款项合计金额以235235.25元为限。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。”、第二款“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：“***公司于本判决发生法律效力后立即向***支付164000元及该款从2019年10月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并支付1790元案件受理费和1370**全费，上述款项合计金额以235235.25元为限。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3644元，减半收取计1822元（***预付1883元），由***负担。” 本院经审理查明，在本案审理期间，***公司以河南易族公司和***为被告向一审法院提起诉讼，要求河南易族公司和***对其施工的***公司新厂区外墙保温一体板施工工程予以维修、保修并连带赔偿给***公司造成的损失40万元。一审法院于2022年12月14日作出（2022）吉0602民初2031号民事判决：一、河南易族公司与***对其已施工完成的***公司新厂区外墙保温一体板项目出现的原料药车间、原料药精制车间和公用工程楼的一体板材膨胀开裂、脱皮导致墙面及房屋渗水，同时造成屋面防水层损坏的问题予以维修、保修；二、驳回***公司的其他诉讼请求。***公司向本院提起上诉，该案正在审理中。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。”的规定，代位权成立主要须具备以下几方面条件，一是债权人对债务人存在合法有效的到期债权，二是债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，三是债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现。结合本案，因***公司与河南易族公司和***之间的建设工程施工合同纠纷正在诉讼过程中，双方的债权债务尚未确定，故***作为***的债权人，其行使代位权的条件尚未成就。一审法院在***公司与河南易族公司和***之间的纠纷尚未作出裁判前，先行作出本案判决属适用法律错误，本院予以纠正。***公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。***可在代位权条件成就时另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销**省白山市浑江区人民法院（2022）吉0602民初1406号民事判决； 二、驳回***的起诉。 ***交纳的一审案件受理费1883元予以退还；***药业集团（**）有限公司预交的二审案件受理费3644元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　张　　　　伟 审 判 员　马　 立　 清 审 判 长　张　　　　伟 审 判 员　马　 立　 清 审 判 员　迟　 吉　 岩 二〇二三年三月十五日 法官助理　李　　　　勇 书 记 员　***-1-