保定市满城区城建建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀06民终709号

上诉人（原审被告、反诉原告）：保定市满城区城建建筑工程有限公司，住所地河北省保定市满城区住房和城乡建设局院内。

法定代表人：李红旗，董事长。

委托诉讼代理人：卢云，河北满星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李立娟，公司职工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1977年2月24日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。

委托诉讼代理人：门素云，北京市泽元（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：步大壮，河北匡合律师事务所律师。

原审被告（反诉第三人）：保定满城城建房地产集团有限公司，住所地河北省保定市满城区住房和城乡建设局院内。

法定代表人：李福胜，董事长。

委托诉讼代理人：张明扬，公司职工。

委托诉讼代理人：李宝增，公司职工。

上诉人保定市满城区城建建筑工程有限公司（以下简称满城城建建筑公司）因与被上诉人***、原审被告保定满城城建房地产集团有限公司（以下简称满城城建房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0691民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

满城城建建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决扣减的第三方施工的款项错误，只扣减李玉红、李东乐施工的保温和地暖款13.5万元，没有扣减第三方实际施工完成的防水工程款718826元和车库土方工程款5575997元。这两笔款项应当从总工程款中扣减。1.根据2012年3月5日双方签订的《地下车库建筑安装工程施工协议书》第二条第1款：其中挖填土、土方运输和防水工程由甲方负责指派队伍。“其中”二字表明，所涉挖填土、土方运输和防水工程虽由城建公司指派第三方施工，但所涉工程款包含在总工程造价之中。2.2013年7月1日《关于协调解决***造成阳光盛景施工现场停工及农民工上访等相关问题的会议纪要》，第五条载明：决算：车库决算严格按照合同条款执行，根据其他两位承包人（杨旭东、王新发）承包的车库结算办法决算，执行包干价的，按合同规定执行。3.根据***2017年11月16日提交的《诉讼请求计算过程》第2页第14-15行，明确载明：车库的土方和防水部分，发包方即城建公司指定第三方来进行土方施工。4.***在中级法院2018年3月23日的庭审中，庭审笔录第7页，倒数第76行，明确载明：防水、土方是甲方城建公司自己指定施工队伍。5.防水工程款718826元，上诉人提交的实际施工人员的支款凭证，证实所涉防水工程款718826元，应从总工程款中相应扣减。6.关于杨志明完成的土方工程的价款，杨志明在***施工队实际开挖土方178365方，每方15元，回填土方82871方，每方35元，所涉土方工程款共计5575997元。所涉价款由城建公司向实际完成土方工程的杨志明直接支付，应从地下车库总的工程款中相应扣减。一审法院在已经认可杨志明公证书等证据的情况下，却没有从总工程款中扣减该土方工程款，前后矛盾。综上，《施工协议书》***的自述、《会议纪要》、杨志明的证人证言、支取防水工程款的凭证，能够充分说明防水工程和地下车库的土方工程不是被上诉人***完成，所涉款项由上诉人城建公司已实际支付给实际施工的第三方，故被上诉人***无权主张防水工程款和土方工程款，应从总工程款中相应扣减。二、一审判决扣减的钢筋和商砼的价款错误。1.关于钢筋款：按照合同约定，车库使用的钢筋为289元/平方米×22698.45平方米=6559852元，该款项只是预算的钢筋价款，工程完工后，结合钢筋销售单位的证据和被上诉人吴保全的签字，确认被上诉人***在地下车库中实际使用的钢筋量，上诉人向钢筋销售单位实际结算的钢筋款为8013017.6元，预算价款和决算价款的差额为l453165.55元，该款项应当从总工程款项中扣减。2.商砼款：按照合同约定车库使用的商品砼为310元/平方米×22698.45平方米=7036519.5元。该款项只是预算的商砼价款，工程完工后，结合商砼销售单位的证据和被上诉人吴保全的签字，确认被上诉人***在地下车库中实际使用的商砼量，上诉人向商砼销售单位实际结算的商砼款为7158170元，预算价款和决算价款的差额为121651元，该款项应当从总工程款项中扣减。三、关于管理费，被上诉人***应当承担。从三次庭审情况和被上诉人***支取款项的记录来看，被上诉人***对于向上诉人支付管理费是认可和明知的，且对管理费的承担其在发还重审的一审中没有提出任何异议，在各方均认可的情况下，一审法院居然判决被上诉人不承担管理费。四、被上诉人***已超支工程款。其无权要求上诉人继续支付工程款。

***答辩称：一、重审的一审中，我方对车库土方工程款实际数额申请了司法鉴定，但一审法院并未采纳。其中的防水工程款属于我方承包范围，应当支付给我方。二、原二审开庭时上诉人已明确地下车库的承包范围不包含钢筋及混凝土，结算价格扣除了钢筋的每平方米289元及混凝土每平方米310元。关于地下车库工程中钢筋的实际用量我方是根据施工图纸施工的，实际用量并未超过标准，上诉人提出的关于钢筋收料单的签字被上诉人并不知情，也并未进行过任何签字。重审的一审中我方对于钢筋收料单的签字也明确予以否认，该收料单的签字明显不是被上诉人的字体。三、重审的一审判决中出现了大量管理费及税费的重复计算，致使被上诉人少拿了工程款。四、一审判决认定我方实际收到额工程款数额与实际不符，导致我方的大部分诉讼请求不能实现。

满城城建房地产公司述称，同意上诉人的上诉意见，所有工程款已经支付完毕。

***向一审法院起诉请求：1.满城城建建筑公司及满城城建房地产公司连带向***支付工程款6757647元及逾期利息400万元；2.***对已完成的工程建筑物（阳光盛景A区12#、13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#号楼）享有优先权；3.满城城建建筑公司、满城城建房地产公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。满城城建建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***返还满城城建建筑公司超支款项3005476.4元；2.***承担本诉及反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：本案涉及的阳光盛景工程由满城城建房地产公司开发，建筑方为满城城建建筑公司。

2011年8月6日，满城城建建筑公司（甲方）与***（乙方）签订阳光盛景二期联排、跃层建筑安装工程施工协议书，约定满城城建建筑公司同意将A12#、13#、14#、15#、16#、17#号楼工程发包给***施工，工程名称阳光盛景A区12#、13#、14#、15#、16#、17#号楼，工程地点、建筑面积，承包内容及方式，工期与奖罚标准，工程结算及拨款方法等内容。

2011年10月30日，满城城建建筑公司（甲方）与***（乙方）签订阳光盛景二期花园洋房建筑安装工程施工协议书，约定满城城建建筑公司同意将花园洋房工程发包给***施工，约定工程名称阳光盛景A区19#、20#号楼，工程地点、建筑面积、承包内容及方式，工期与奖罚标准，工程结算及拨款方法等内容。

2012年3月5日，满城城建建筑公司（甲方）与***（乙方）签订阳光盛景地下车库建筑安装工程施工协议书，约定满城城建建筑公司将阳光盛景地下车库1、2区工程发包给***施工，约定工程名称阳光盛景1、2区B区，工程地点、建筑面积、承包内容及方式，工期与奖罚标准，工程结算及拨款方法等内容，其中约定“建筑面积21800平方米（以实际面积结算）……工程结算双方认可后确定一次性包干价1200元/㎡估算……钢材、商品砼由甲方负责供应并结算材料款，工程结算时钢筋按预算平米单价289元/㎡、商品砼按310元/㎡从包干价中扣回……待工程竣工后，乙方提供结算书……拨款方法工程全部竣工，结算审定完成达到合格标准后甲方向乙方拨付到乙方负责工程造价的15%，2012年年底拨付到乙方负责造价的95%，余下的5%作为保修金，待保修期满后付清，不计利息……”。上述三份施工协议书均约定，***向满城城建建筑公司交纳2%的施工管理费。2012年8月11日，满城城建建筑公司还与***签订了《地板采暖安装责任书》（阳光盛景A12#-20#楼、原幼儿园即新办公楼配套用房）、《粘贴外墙保温刷弹性涂料责任书》（阳光盛景A15#、17#楼）。

***依据上述协议，对所约定的住宅楼工程、附属工程及部分地下车库工程进行了施工，且交付了工程。

自2011年8月18日起至2013年6月13日止***本人及代其支款的李玉红、李东乐出具收条、借支条共计51张，总金额为30453600元。

2013年10月14日，满城城建建筑公司出具说明，载明“阳光盛景地下车库，2012年10月31日底累计用钢材款7861407.8元，2012年6月第一次扣回1585310元，2012年7月22日扣回663833.8元，7月28日扣回395593元，8月14日扣回50万元，8月31日扣回40万元，9月份扣回424748元，余3891923元，转入支工程款”，依据上述说明，满城城建建筑公司共扣回***钢材款1585310元+663833.8元+395593元+50万元+40万元+424748元=3969484.8元。

2014年1月5日，满城城建建筑公司与***经商讨后，达成“阳光盛景A12-A20#楼、B区地下车库及其他项目甲乙双方争议问题的结算决定”，载明：“地下车库未完项目甲方同意按143.8元/㎡扣除乙方，给乙方追加985691元”。

2015年2月12日***与其母亲梁淑娟向满城城建建筑公司借支65万元。

2017年6月13日满城城建建筑公司出具的“阳光盛景***项目结算表”部分如下：“一、C区住宅楼工程（包括A12#-17#、A19#、A20#楼，原12、14#楼废槽，A18#楼废槽及灰土换填，C区变更、挖水管沟等）总造价19390392元；二、B区地下车库建筑面积22698.45平方米；三、其他（A15#外墙保温，A12#-17#、A19#、A20#附属楼、地暖，C区门市、室外箱变、泵房、机械费、土方）981524元”。

满城城建建筑公司已支付***各项款项的情况如下：

名称

工程价款(元)

证据名称或计算方法

已支工程款

26484115.2

自2011年8月18日起至2013年6月13日止***本人及代其支款的李玉红、李东乐出具收条、借支条共计30453600元；2013年10月14日满城城建建筑公司出具说明，扣除钢材款3969484.8元。30453600元-3969484.8元=26484115.2元。

工人工资

1715625

***原一审的代理词

电缆

211364.9

沧州会友线缆股份有限公司提货单

105512

保定市三丰市场惠通线缆物资供应站提货单

借款

650000

2015年2月12日***与其母亲梁淑娟向满城城建建筑公司借条

共计

29166617.1

　

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，***与满城城建建筑公司签订的《阳光盛景二期联排、跃层建筑安装工程施工协议书》、《阳光盛景二期花园洋房建筑安装工程施工协议书》、《阳光盛景地下车库建筑安装工程施工协议书》三份协议书，满城城建建筑公司将本案所涉工程分包给没有资质的***，违反了上述法律及行政法规的规定，故该三份协议书应属于无效协议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***作为实际施工人，依据阳光盛景二期联排、跃层建筑安装工程施工协议书》、《阳光盛景二期花园洋房建筑安装工程施工协议书》、《阳光盛景地下车库建筑安装工程施工协议书》，对所约定的工程进行了施工，且交付了工程，其主张支付工程价款，应予以支持。依据“阳光盛景***项目结算表”及“阳光盛景A12-A20#楼、B区地下车库及其他项目甲乙双方争议问题的结算决定”，满城城建建筑公司应向***支付的工程总价款包括三部分：(1)住宅楼工程19390392元；(2)室外及附属楼工程981524元；(3)B区地下车库工程建筑面积22698.45平方米，2014年1月5日满城城建建筑公司与***达成的“阳光盛景A12-A20#楼、B区地下车库及其他项目甲乙双方争议问题的结算决定”载明：“地下车库未完项目甲方同意按143.8元/㎡扣除乙方，给乙方追加985691元”，同时依据地下车库合同约定“钢材、商品砼由甲方负责供应并结算材料款，工程结算时钢筋按预算平米单价289元/㎡、商品砼按310元/㎡从包干价中扣回”，本案涉及的地下车库部分工程款数额为（1200元/㎡-289元/㎡-310元/㎡-143.8元/㎡）×22698.45㎡+985691元=11363422.34元。满城城建建筑公司应向***支付的工程总价款为上述三项之和，为31735338.34元（19390392元+981524元+11363422.34元=31735338.34元），其中住宅楼工程19390392元，室外及附属楼工程981524元，B区地下车库工程11363422.34元。其中，***支取各项款项总计为29166617.1元。

公民应依法纳税。满城城建建筑公司主张包括营业税、营业税附加、印花税、企业所得税、个人所得税，综合税率5.46%，***主张包括营业税、城市维护建设税、教育费附加，同意按照3.46%交纳。依据满城城建建筑公司提交的对各个施工人支取工程款扣减税金的明细，结合施工时相关法律规定，税率认定为5.46%为宜，金额为31735338.34元×5.46%=1732749.47元。

综上，满城城建建筑公司应付***工程款数额为：

款项

名称

名称

工程价款(元)

证据名称或计算方法

总价款

C区住宅楼工程（包括A12#-17#、A19#、A20#楼，原12、14#楼废槽，A18#楼废槽及灰土换填，C区变更、挖水管沟等）

19390392

阳光盛景***项目结算表

其他（A15#外墙保温，A12#-17#、A19#、A20#附属楼、地暖，C区门市、室外箱变、泵房、机械费、土方）

981524

阳光盛景***项目结算表

B区地下车库

11363422.34

阳光盛景地下车库建筑安装工程施工协议书及阳光盛景A12-A20#楼、B区地下车库及其他项目甲乙双方争议问题的结算决定，（1200元/㎡-289元/㎡-310元/㎡-143.8元/㎡）×22698.45平方米+985691元=11363422.34元

共计

31735338.34

　

已付各项款项

29166617.1

　

各项税款

1732749.47

31735338.34元×5.46%=1732749.47元

应付

款项

合计

835971.77

31735338.34元-29166617.1元-1732749.47元

《中华人民共和国合同法》第八条第二款之规定，依法成立的合同，受法律保护。本案中，满城城建建筑公司主张应扣减管理费，因***与满城城建建筑公司双方签订三份协议为无效协议，故三份协议约定不受法律保护，满城城建建筑公司该主张法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***主张满城城建房地产公司承担支付其工程款的责任，因其未提供证据证明满城城建房地产公司存在欠付工程款的事实，故满城城建房地产公司在本案中不承担责任。

***主张支付工程款利息，因本案涉及工程***完成部分且其未提交证据证实应付工程款具体日期，故对***请求支付工程款利息不予支持。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据上述规定，***就已完成的工程建筑物（阳光盛景A区12#、13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#号楼）享有优先权的诉讼请求，于法有据，予以支持。

满城城建建筑公司反诉请求***返还超支款项3005476.4元，因其仍欠付***工程款，故满城城建建筑公司的反诉请求，不予支持。满城城建建筑公司主张地下车库工程扣除第三方施工部分的工程款，因其提供的“阳光盛景A12-A20#楼、B区地下车库及其他项目甲乙双方争议问题的结算决定”，载明了双方对地下车库工程的结算方法，该主张无合同约定，故不予支持。

综上所述，满城城建建筑公司应支付***工程款835971.77元，上述工程款就已完成的工程建筑物（阳光盛景A区12#、13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#号楼）享有优先权，保定满城城建房地产集团有限公司在本案中不承担责任，驳回***的其他诉讼请求，驳回保定市满城区城建建筑工程有限公司的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第五十二条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、保定市满城区城建建筑工程有限公司向***支付工程款835971.77元，上述工程款就已完成的工程建筑物（阳光盛景A区12#、13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#号楼）享有优先权，于本判决生效之日起十日内一次付清；二、保定满城城建房地产集团有限公司在本案中不承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回保定市满城区城建建筑工程有限公司反诉请求。案件受理费59103元，由保定市满城区城建建筑工程有限公司负担7311元，由***负担51792元。反诉费30843元，由保定市满城区城建建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人与被上诉人对三项工程总造价及分项造价达成一致，即住宅楼工程19390393元，室外及附属工程981524元，地下车库（1200元/㎡-289元/㎡-310元/㎡-143.8元/㎡）×22698.45㎡+985691元=11363422.34元，工程总造价31735339.34元。关于实际已付款部分，上诉人的主张为：住宅楼工程款为13230083元（含管理费和税金）、室外及附属工程款643600元、地下车库8111788元（6961788元+2015年2月12日***支取65万元+***之前借款50万元）。被上诉人对上述上诉人主张的已付款予以认可。上诉人与被上诉人对代付工人工资1715625元、电线电缆316877元均无异议。二审审理过程中，被上诉人当庭表示对上诉人主张的防水、保温和地暖费用予以认可。上诉人与被上诉人存在争议的部分主要为：一、车库土方工程款，该部分系由上诉人委托第三方施工，上诉人主张应扣减5575997元土方工程款，被上诉人不予认可，双方均同意通过鉴定方式确定；二、钢筋和商砼价款，上诉人主张该二项一审系按照预算价款扣减，上诉人实际结算的钢筋款为8013017.6元，超过预算价款1453165.55元（8013017.6元-289元/㎡×22698.45㎡）；实际结算的商砼款为7158170元，超过预算价款121651元（7158170元-310元/㎡×22698.45㎡），该二项超出部分亦应扣减，被上诉人对上诉人的主张不予认可，双方均同意商砼和钢筋量亦通过鉴定确定。根据双方申请，本院依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司进行本案鉴定工作。河北东一方工程造价咨询有限公司出具东一方基建鉴字（2019）第08号鉴定意见书，确定阳光盛景小区地下车库使用钢筋数量1421.952吨，混凝土16659.04立方米，钢筋造价5337828.31元，混凝土造价4482043.72元；土方工程造价4273086.78元（推断性意见），其中钎探83619.4元，生石灰材料费100292.94元。上诉人对上述鉴定结论予以认可，被上诉人对鉴定结论不予认可。被上诉人之后对上诉人主张商砼超领121650.5元予以认可。被上诉人提供保定友联建筑工程机械设备租赁有限公司出具的证明一份，证实钎探系由被上诉人施工的事实。上诉人认为施工日期为2012年，而证明中公司的成立日期为2015年，故该证据为虚假证据。原审被告对于鉴定结论及二审中证据的意见与上诉人意见一致。

本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否仍欠付被上诉人***工程款及具体数额。

庭审过程中，双方就工程造价能够达成一致意见，即由被上诉人施工的住宅楼工程造价为19390393元，室外及附属工程造价981524元，地下车库为（1200元/㎡-289元/㎡-310元/㎡-143.8元/㎡）×22698.45㎡+985691元=11363422.34元。上述三项构成的工程总造价31735339.34元。上诉人已经支付的工程款，双方能够达成一致意见的部分有：住宅楼工程款13230083元（含合同约定的税金及管理费）、室外及附属工程款643600元、地下车库8111788元。被上诉人认可上诉人代付地下车库工程工人工资1715625元，代付电缆款316877元。上诉人上诉主张一审判决没有扣减第三方施工的防水工程款718826元，二审中，被上诉人对此予以认可。上诉人主张一审判决扣减的商砼价款有误，根据合同约定，被上诉人存在商砼超领的情况，应扣减121651元，被上诉人在二审中亦对此予以认可。综上，双方在二审中，仅就由第三方施工的车库土方工程款数额及车库钢筋是否存在超领情况存在争议。根据河北东一方工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，本院对第三方施工的车库土方工程款4273086.78元予以确认，该款应在支付被上诉人工程款数额中予以扣减。关于钢筋是否存在超领的问题，根据上述鉴定结论虽可确认工程实际使用的钢筋价款，但上诉人提供的钢筋领货单被上诉人并不认可，上诉人的证据不足以证实钢筋存在超领的情况，故本院对上诉人提出的扣减钢筋超领价款1453165.55元的主张，不予支持。关于管理费和税金问题。双方在合同中约定有管理费且被上诉人对此并未提出异议；一审法院扣除税金的认定，被上诉人亦未提出异议并上诉，故本院对上诉人提出的扣除管理费的主张予以支持，对被上诉人就税金问题提出的意见，不予支持。

综上，上诉人与被上诉人之间各项工程款情况如下：1.住宅楼工程。住宅楼工程款19390393元扣除已付工程款13230083元（含管理费2%和税金5.46%），应支付被上诉人工程款5732654.01元（扣除管理费和税金）。2.室外及附属工程。工程款981524元扣除已支付的643600元，剩余337924元（未明确约定除管理费和税金，本院不做计算）。3.地下车库工程。工程款11363422.34元扣除第三方施工的防水工程款718826元、车库土方工程款4273086.78元、保温和地暖款135000元，应付工程款为5771265.95元（扣除管理费和税金）；已付包括：工程款8111788元、工人工资1715625元、电缆款316877元、超领商砼款121650.5元，上诉人实际已经超额支付该部分工程款4494674.55元（5771265.95元-8111788元-1715625元-316877元-121650.5元）。综上，上诉人应当支付被上诉人的工程款数额为1575903.46元（5732654.01元+337924元-4494674.55元）。一审认定数额未超出上述数额，被上诉人亦未就一审法院认定的工程款数额提出异议，本院对一审法院认定的欠付数额予以支持。

综上所述，保定市满城区城建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59103元，由上诉人保定市满城区城建建筑工程有限公司负担；鉴定费148976元，由上诉人保定市满城区城建建筑工程有限公司负担74488元，被上诉人***负担74488元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘克伟

审判员　　刘　娟

审判员　　王明生

二〇二〇年五月十三日

法官助理王晓林

书记员李思奇