四川宏图大业建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋08民终66号

上诉人（原审被告）：四川宏图大业建设工程有限公司。

法定代表人：向某。

委托诉讼代理人：师某、燕某（实习），山西法实威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：王某，山西民友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱某，住浙江省东阳市。

上诉人四川宏图大业建设工程有限公司（以下简称宏图大业公司）因与被上诉人**、朱某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2021）晋0829民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏图大业公司上诉请求：上诉请求：1、依法撤销山西省平陆县人民法院（2021）晋0829民初288号民事判决书第一项、第二项，并依法改判由被上诉人朱某向被上诉人**支付工程款24.8万元及保证金30万元；2、驳回对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人朱某已经领取全部工程款（含水电施工部分），被上诉人朱某作为实际施工人，其同建设方平陆县汇强置业有限公司已经进行结算，并实际领取其施工部分全部工程款，作为上诉人没有得到任何工程款。2、被上诉人**同被上诉人朱某系雇佣关系，同上诉人无关。作为实际施工人朱某雇佣被上诉人**进行水电施工，上诉人从未同被上诉人**建立任何民事法律关系，也不知道任何情况，朱某同**支付工程款也是其个人行为，最后结算也是朱某同**个人之间的结算，所以所拖欠工程款应也是朱某同**之间结算。3、关于100万保证金，上诉人也退还给被上诉人朱某指定代收人程相儒。上诉人并非要收取100万保证金，而是根据相关法规，任何施工企业在开工之前应向当地劳动部门缴纳农民工工资保证金，被上诉人朱某作为实际施工人，就应缴纳相应100万保证金，被上诉人朱某通过几个不同的个人账户向上诉人账户打了100万元保证金，上诉人将100万保证金也全部交到当地劳动部门，后被上诉人朱某让上诉人将100万元保证金退还给其指定代收人程相儒，上诉人将退回的100万元保证金又全部给了朱某指定的代收人程相儒，上诉人并没有占有任何保证金，同时收取的100万保证金是朱某交的退的还是朱某。二、本案一审适用法律错误。一审没有任何证据证实上诉人同被上诉人**之间有合同关系，一审适用的法律也没有共同承担责任的法律条款，作为合同相对性原则，朱某同**个人之间是否存在合同那也是他们两个人之间，作为上诉人从未刻制过项目部等印章，也没有授权任何人刻制印章，朱某也承认是其个人同**之间有合同，所以本案适用合同法确定上诉人与被上诉人**之间有合同关系明显错误。一审没有法律能够确定上诉人应当承担共同责任，一审适用法律明显错误。

被上诉人**辩称：一审法院认定事实清楚，使用法律适当，请求人身法院依法维持原判。一、上诉人与被上诉人朱某之间系挂靠关系，在建筑工程施工合同中法律对违法挂靠以及违法分包并不参照发包人欠付工程款数额进行评价，上诉人、被上诉人朱某、发包人平陆县汇强置业有限公司是否结算、如何结算与本案没有关联性，被上诉人**仅是依据合同相对性向上诉人主张实际施工人权益。二、上诉人与被上诉人朱某之间构成表见代理。被上诉人朱某与我方签订《施工合同》，现上诉人否认朱某与其的代理关系，但在签订合同时被上诉人朱某持有代理手续并持有项目专用章，且合同系在上诉人承建的项目部内签订，被上诉人朱某拥有权力的外观，其属于合法的委托关系，可以产生上诉人承担责任的法律后果。三、上诉人为过错方，应承担相应责任。首先，对于合同的签订，上诉人作为甲方，同意与被上诉人签订无效合同，其意思自治的表现清楚、明确。其次，对于合同的履行，在被上诉人仅完成预埋工程后，上诉人单方面毁约，将剩余工程交付他们建设。再次，对于工程款的结算，上诉人以低于市场的价格与被上诉人结算并承诺由被上诉人继续后续工程，后单方面毁

约。最后，对于支付被上诉人款项，上诉人以各种理由推脱，拒不支付剩余工程款，拒不返还工程质量保证金。综上，被上诉人作为施工方，因法律意识的欠缺，在上诉人的诱导下，与上诉人签订施工合同，后又应上诉人要求支付了50万元的保证金，在上诉人导致工程停工后轻信上诉人短期复工的承诺，并低于市价与上诉人结算，上诉人却单方面毁约并以各种理由拒付工程款以及保证金，在整个事件中，上诉人为过错方，被上诉人无过错，且由于上诉人的过错，导致被上诉人苦等多半年未果，给被上诉人造成了巨大的损失，被上诉人的损失上诉人应承担全部的原因力。请法院采纳以上答辩意见，以维护被上诉人合法权益

被上诉人朱某未到庭亦未提交答辩状。

被上诉人**原审起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款、保证金以及违约金共计889750元；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告朱某通过被告四川宏图大业建设工程有限公司员工程相儒借用被告四川宏图大业建设工程有限公司的资质与平陆县汇强置业有限公司签订新天鹅购物公园建设工程施工合同，程相儒为该项目的经理，实际由被告朱某施工。后被告朱某将部分工程交给原告**施工。原告**依据被告朱某的指示将50万元打入被告四川宏图大业建设工程有限公司账户，其中40万元通过原告**妹夫舒新伍支付，10万元由原告**支付。被告朱某向原告**出具了收条一份，载明“收条，今收到**水电安装工程保证金叁拾万元正（300000.00），（平陆天鹅购物公园工程），具收人朱某，见证人徐伟刚，2017年9月1日。”同日，被告朱某向原告**出具借条一份，载明“借条，今向**借人民币贰拾万元整，归还日期为10月15号，不计利息，具借人朱某，2017年9月1日”。2019年9月6日，被告朱某的合作人胡兹明与**结算，工程款总额为64.8万元，现还剩余24.8万元未能支付。

另查明，2019年7月26日，被告被告四川宏图大业建设工程有限公司公司与案外人平陆县汇强置业有限公司签订《施工合同解除结算清单》。审理中原告**申请对被告四川宏图大业建设工程有限公司在银行的存款889750元予以冻结，本院作出（2021）晋0829民初288号裁定，冻结被告四川宏图大业建设工程有限公司在银行的存款889750元。后被告四川宏图大业建设工程有限公司提出申请要求用等量现金担保，解除账户冻结。经原、被告协商同意，该款项打入执行专户。该院作出（2021）晋0829民初288-1号裁定，解除对被告四川宏图大业建设工程有限公司在银行的存款889750元冻结。

一审法院认为，被告朱某借用被告四川宏图大业建设工程有限公司的资质，建设新天鹅购物公园，将部分工程交予原告**进行施工。被告四川宏图大业建设工程有限公司公司委托代理人辩解与原告无关系，根据法庭的调查，被告朱某出庭的陈述，结合被告四川宏图大业建设工程有限公司委托代理人的陈述，朱某与被告四川宏图大业建设工程有限公司之间为借用资质关系，现原告**起诉请求被告四川宏图大业建设工程有限公司、朱某支付所欠工程款24.8万元，予以支持。原告**依据被告朱某的指示将30万元保证金打入被告四川宏图大业建设有限公司，工程现在已经结算完毕，对原告**要求二被告归还保证金30万元的请求，予以支持。对原告提出的打入被告四川宏图大业建设工程有限公司的20万元，因有被告朱某出具的借据为证，该笔款项应由被告朱某归还。原告**请求二被告支付违约金，未能提交证据，不予支持。被告四川宏图大业建设工程有限公司辩解与原告没有关系，未能提交证据证实，不予支持，其应对借用资质产生的债务与被告朱某共同承担清偿责任。被告朱某未到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃，应承担于己不利的法律后果。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉的侵权行为发生于民法典施行前，故原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零六条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川宏图大业建设工程有限公司、被告朱某在本判决生效后十日内共同支付原告**工程款24.8万元；二、被告四川宏图大业建设工程有限公司、被告朱某在本判决生效后十日内共同归还原告**保证金30万元；三、被告朱某在本判决生效后归还原告**借款20万元整；四、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费12698元，财产保全费4969元，由被告四川宏图大业建设工程有限公司、朱某负担14664元，原告**负担3003元。

二审中，上诉人宏图大业公司提交了两组证据，第一组证据两份工商银行的电子回单，证明2021年2月2日平陆县人社局将100万元保证金退还上诉人；第二组证据工商银行电子回单一份、案外人程相儒收条一份、案外人程相儒承诺书一份及上诉人公司退还保证金说明一份，证明上诉人按照被上诉人朱某指示将100万元保证金退还其指定账户。被上诉人**质证认为，对电子回单的真实性没有异议，但不能证实上诉人向被上诉人退还保证金，上诉人在被上诉人起诉后，仍然将该笔款项打入他人账户，导致被上诉人至今未收到该笔款项，收款人程相儒与上诉人公司是一个主体，退还情况说明不能证明被上诉人**收到保证金，与本案没有关系。

二审查明的事实与原审查明的事实相符。

本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人朱某系借用上诉人宏图大业公司资质组织施工，后将部分工程交付被上诉人**施工，现本案工程已经结算，被上诉人**主张上诉人承担支付工程款及退还保证金，理据充分，应予以支持。上诉人提交证据证明工程保证金根据朱某指示已退还案外人，本院认为，在本案诉讼期间，上诉人明知被上诉人**请求其退还保证金，仅在案外人出具承诺书的情况下，即处理本案所涉保证金，其提供的证据不能免除其应承担的责任。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9695元，由四川宏图大业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李满良

审判员　　杨云芳

审判员　　孙雷青

二〇二二年三月七日

书记员　　牛晓彤