某某广昌建筑工程有限公司、临沂佰安置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

**省沂水县人民法院 民事判决书 (2023)鲁1323民初1870号 原告：**广昌建筑工程有限公司，住所地沂水县. 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，**廷峰律师事务所律师。 被告：临沂佰安置业有限公司，住所地沂水县. 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1968年5月11日出生，汉族，系临沂佰安置业有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，**署华律师事务所律师。 第三人：**，男，1979年9月28日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：***，**烜赫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**烜赫律师事务所律师。 原告**广昌建筑工程有限公司（以下简称广昌公司）与被告临沂佰安置业有限公司（以下简称佰安公司）、第三人**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广昌公司的委托诉讼代理人***、被告佰安公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。诉讼过程中，**申请作为第三人参加诉讼，本院再次公开开庭进行了审理。原告广昌公司的委托诉讼代理人***、被告佰安公司的委托诉讼代理人***、***、第三人**及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后依法转为普通程序，由审判员独任审理，再次公开开庭进行了审理。原告广昌公司的委托诉讼代理人***、被告佰安公司的委托诉讼代理人***、***、第三人**及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广昌公司向本院提出诉讼请求：1.调解或判决被告支付拖欠的工程款本息6390201元（含本金5882854.52元、至起诉日的利息507347.19元）及起诉之后的相应利息；2.诉讼费、保全费、保险费由被告承担。事实与理由：2018年7月1日，原被告签署《建设工程施工合同》，被告将***庄小区（1-2#楼、门卫和地下车库层）工程发包给原告施工，合同总价18314616元，工期为2018年7月1日至2019年6月30日。原告按照合同施工于2020年12月31日竣工交付被告使用，至今已经两年多了，涉案工程根据合同专用条款第12.4.1的约定“基础完成拨付工程的10%，主体完成拨付工程款的50%，竣工验收合格后付至结算价的95%，余5%为质保金，1年后无质量问题，无息返还”，被告应当给原告付清工程款。但实际上截止原告起诉前被告仅支付了12431761.48元，尚欠原告工程款本金5882854.52元、利息507347.19元（不含变更增加工程量）。故特诉至贵院，望判如所请。 诉讼过程中，**作为本案的第三人参加诉讼。广昌公司变更诉讼请求1为：调解或判令被告支付拖欠的工程款本金2685129.4元及竣工交付之后的利息。明细如下：总款项18314616元+变更70万元+变更31700元=19046316元；已付款10625861.48元+1175900元+材料代付款4559425.12元。2685129.4元中质保金的数额是以合同约定的价款18314616元*5%=915730.8元，该质保金是24个月之后无息退还。相应利息从实际竣工之日即2019年12月30日起，以1769398.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日；质保金以915730.8元为基数，自2023年7月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日。 被告佰安公司辩称，原告总款项中的731700元变更没有提供有效证据，被告不予认可，仅仅是原告与第三人单方**，不应采纳。原告主张的已付款数额不对，应当再扣除**在施工中于2019年7月1日的借款300000元。另外，还有工程罚款、水费、电费、围挡、洗车机等费用共计486035.65元，该费用中还包含**的借款300000元，我方共计未付款金额应为1467393.75元。合同约定的竣工日期是2019年6月30日，原告单方**竣工日期为2020年12月30日，原告明显拖延工期。根据合同约定，按日扣减违约金，累计不超总额的5%，总计扣减915730.8元。另外，第三人在施工过程中存在车库漏水、水泥地面起灰、混凝土标号达不到C30强度，工程存在严重质量问题与安全隐患，因此5%的质保金应当扣除。综上，被告并不欠款原告与第三人款项，原告的请求应予驳回。 第三人****，对于增加的工程量金额700000元，第三人本人与被告佰安公司的**通过电话核实过，**也是认可的。对于拖欠的工程款第三人主张将第三人应该支付给原告的管理费及税额共计201384.7元（2685129.4元*7.5%），由被告直接支付给原告，其余款项被告应直接支付给第三人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年7月1日，佰安公司作为发包方（本案被告）与承包方广昌公司（本案原告）签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：***庄小区（1-2号#楼、门卫和地下车库层）2、工程地点：沂水县***庄。3、工程立项批准文号：沂发改核（2017）17号。4、资金来源：自筹。5、工程内容：***庄小区1-2#楼及所属地下车库，建筑面积16408.20㎡。……。二、合同工期计划开工日期：2018年7月1日；计划竣工日期：2019年6月30日。工期总日历天数365天。……。合同通用条款第10.1约定了合同变更的范围，10.2变更权约定，发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经允许，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。第10.3.1发包人提出变更发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。合同专用条款第12.4.1约定，基础完成拨付工程的10%，主体完成拨付工程款的50%，竣工验收合格后付至结算价的95%，余5%为质保金，1年后无质量问题，无息返还”，第16.2.2承包人违约的责任承包人违约责任的承担方式和计算方法：承包人承担因此给增加的费用和延误的工期，并承担因此给承包人造成的经济损失，同时缴纳相应的违约金。合同还约定了其他事项。 2018年7月12日，被告佰安公司（甲方）与第三人**（乙方）就上述涉案工程又签订《工程施工承包合同补充协议》。一、工程概况：（一）工程名称：***庄小区1＃2＃及车库工程（二）工程地址：沂水县××路××南（三）工程内容（具体见图纸）（四）工程安全等级：合格（五）工程造价：工程总造价约18314616元（建筑面积16408.2平方米）……二、双方责任（二）乙方责任……5.使用合格的建筑材料，按规范、标准施工，按基本建设程序施工。6.负责工地机械设备的租赁、维修、保养工作……10.乙方必须保证工人工资的足额发放，并接受公司监督17.承担并负责工程质量缺陷的保修及费用……三、工程款合同签订后基础完成验收合格后拨付合同总价款的30%，标层完成并通过甲方及监理验收拨付合同总价款的20%，内外墙抹灰完成及室外南北车库完成拨付合同总价款的15%，累计拨付至合同总价款的65%，工程全部完成，由双方组织相关人员验收并进行房屋及配套设施钥匙交接后，15天内拨付总价款的15%，累计拨付至合同总价款的80%，工程竣工验收后拨付合同总价款15%，累计拨付至合同总价款的95%，余款5%作为质保金，质保金第二年无质量问题无息支付2%，第四年无相应质量问题无息支付2%，剩余1%待质保期满后无质量问题一次性无息付清，质保期5年，（若有质量问题乙方未处理完成，甲方应暂扣相应质保金，等处理完质量问题后再拨付）。合同还约定了违约责任等事项。 被告佰安公司认可在与原告广昌公司签订《建设工程施工合同》时知道第三人**系工程实际施工人，对第三人**借用原告广昌公司的资质进行施工的事实明知。 合同签订后，由第三人**对涉案工程实际进行了施工。施工过程中对施工工程量进行了变更。2020年12月31日竣工交付被告佰安公司使用，2021年7月7日备案验收。2022年9月11日，被告佰安公司和第三人**对变更的工程量进行了结算，结算内容为“***庄小区1#、2#楼基础变更，施工路面、挡墙等变更项总计金额700000元（大写：柒拾万元整，以上为结清金额。人员签字：***********”，其中***系被告公司的经理。被告已支付原告工程款11801761.48元，代付材料款4559425.12元，2022年12月31日，第三人**从被告领取涉案工程款260000元。另，第三人**在施工过程中有违规罚款2000元。 第三人**在本案中主张权利，本院向其释明案件合并审理需缴纳案件受理费，并依法向其送达缴纳案件受理费通知书，第三人未按规定缴纳案件受理费，对其主张按撤回起诉处理。 因工程款支付事宜，原、被告及第三人协商未果，原告遂诉至本院，形成本诉。 本院认为，本案争议的焦点是：（一）原告广昌公司与被告佰安公司签订的《建设工程施工合同》及第三人**与被告佰安公司签订的《工程施工承包合同补充协议》的效力认定；（二）原告广昌公司起诉发包人佰安公司支付工程款能否支持。 关于焦点（一）：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据原被告及第三人庭审**及提交的施工合同及补充协议，虽原告广昌公司与被告佰安公司就案涉工程签订了建设工程施工合同，但遂后第三人**与被告佰安公司亦就案涉工程签订了工程施工承包合同补充协议，两份合同工程价款、面积、工程内容一致，**向原告缴纳管理费，故本案系第三人**借用原告广昌公司的资质承包案涉工程。原告与被告签订的建设工程施工合同系虚假的意思表示实施的民事法律行为，故原被告签订的建设工程施工合同无效。隐藏在该虚假的意思表示之下的民事法律行为，即第三人**与发包人佰安公司就建设工程施工合同之标的形成的事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条“发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效”之规定，第三人**与被告签订的工程施工承包合同补充协议无效。 关于焦点（二）：原、被告签订了建设工程施工合同，但是原告并未实际施工，实际是由第三人**借用原告资质承包涉案工程并实际进行施工，原告广昌公司并无签订案涉建设工程施工合同的真实意思，其以出借资质获取管理费为目的，根据权利义务相一致的原则，原告作为被挂靠方请求发包人支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告**广昌建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费28281元，保全费5000元，由原告**广昌建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于**省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向**省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年十月二十四日 法官助理*** 书记员***