某某、江苏宾利建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏08民终1529号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月10日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：***，淮安经济技术开发区昌一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏宾利建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区***工业园区淮河路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏淮瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年11月28日出生，汉族，住淮安市淮安区。 被上诉人（原审被告）：江苏宾利建设工程有限公司施河分公司，住所地淮安市淮安区***乡镇企业服务站院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏淮瑞律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏宾利建设工程有限公司（以下简称宾利公司）、***、江苏宾利建设工程有限公司施河分公司（以下简称宾利施河分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2023）苏0803民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判三被上诉人给付上诉人工程款28万元及利息，并负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人***代表宾利施河分公司与淮安区人民政府签订**小区景观提升工程承包合同，并代表宾利施河分公司将该工程的沥青路面摊铺工程分包给上诉人，一审认定案涉工程由***分包给上诉人，***与宾利施河分公司系挂靠关系错误。2.一审法院依据被上诉人***多处涂改的收条证明***已收到案涉工程款，事实不清。 被上诉人宾利公司及宾利施河分公司辩称：1.宾利公司和宾利施河分公司从未将涉案工程分包给***施工，***将工程部分项目分包给***，公司并不知情。因此，***直接起诉宾利公司和宾利施河分公司，违反合同相对性原则，也没有事实和法律依据。一审判决驳回***对两公司的诉讼请求正确。2.宾利施河分公司将工程分包给***施工后，已按照相关施工进度将发包人支付的工程款扣除相关税费后，全部支付给了***。***与***之间关于付款的约定对宾利施河分公司不产生约束力。3.因***与***签订的沥青摊铺施工合同属于无效合同，故***不是涉案工程的实际施工人，其无权向宾利公司、宾利施河分公司主张款项。综上，一审判决结果正确，请求二审依法驳回***的上诉请求。 被上诉人***未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决宾利公司、宾利施河分公司、***给付所欠***施工工程款28万元及利息（以28万元为基数，自2021年9月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.宾利公司、宾利施河分公司、***承担本案的诉讼、保全、担保费用。 一审法院认定事实：被告宾利公司系具有房屋建筑工程、水利水电工程、市政公用工程等资质的企业法人；被告宾利施河分公司系被告宾利公司的分支机构，其经营范围为房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包、建筑智能化工程施工、消防设施工程施工、住宅室内装饰装修。 2020年9月20日，***政府（发包人）与被告宾利施河分公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定，***政府将**小区景观提升工程发包给被告宾利施河分公司，具体支付的方式和时间：工程量完成50%付工程款40%，工程竣工经验收合格后付至合同价的70%，工程结算审计后付至审计价的97%，3%作为质量保证金，质量保证金一年后无息退还。签约合同价为2958716.59元。合同价格形式为单价合同（计价方式：工程量清单计价）。合同内还对合同项目经理、合同文件构成、**等内容进行约定。该合同尾部盖有***政府、被告宾利施河分公司的公章，***在被告宾利施河分公司委托代理人处签名。 **小区景观提升工程尚未验收，***政府已向被告宾利施河分公司支付工程款190万元。 2021年2月5日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订《沥青摊铺施工合同》约定，甲方在**小区升级改造工程需要摊铺沥青面层，由乙方提供AC-13沥青混合成品料以及摊铺工作。乙方按照甲方提供的沥青面层厚度在原有水泥路面进行摊铺。***双方在摊铺工作完成后，对实际产生的施工面积进行测量确认。甲方在机械设备进场前，预付乙方工程款壹拾捌万元整（180000元），其余尾款在2021年5月31日前一次性付清。双方商定AC-13沥青混合料价格为80元/平方米（不开发票），面层施工包含清扫、喷油、驳载、摊铺等所有费用。如果甲方在2021年5月31日前未付清余款，从2021年6月1日后按欠款金额月息2分计算利息（本次施工面积约为5500平方米）。乙方在确保安全、质量的前提下按时完成沥青摊铺工作。 2021年9月19日，被告***出具《工程量结算单（**小区）》一份，该结算单内载明，沥青57**平米单价每平米80元，合计人民币46万元，已付工程款18万元，下欠28万元。注：面积最终以第三方测量面积数据为准。 2022年1月31日，被告***出具《委托付款书》一份，载明：“因本人***（身份证号：）与***（身份证号：）在面施工有经济往来，现委托**小区中标单位在本次工程款中（贰拾捌万元￥280000元）转付于***，如由此造成中标单位经济问题由本人（***）承担。特此委托！”尾部有手写内容：“如有工程款进账分三次付给***，工程尾款必须经***同意后付款，六月底之前付清。” 宾利公司就法律关系及已付款问题提供以下证据: 2020年11月6日，被告宾利公司（甲方）与案外人**（乙方）签订《分公司合作责任制合同》，该合同约定，分公司经营区域为淮安市淮安区（总公司投的项目分公司不投）。分公司经营项目的范围：以总公司营业执照上的登记经营范围为准。合作期限为2020年7月6日至2021年7月6日止。合作期间双方按各自的财务制度独立核算、自主经营、自负盈亏，合作期限届满后，本合作合同自行终止，如需继续合作可续签合作合同。协议签订后，乙方根据公司中标工程总金额的0.5%的管理费上交给甲方。乙方在合同约定时间及区域内进行投标承接工程。合作期间，乙方享用、使用合同规定的区域内的投标经营权和承接工程的权利。不得以自己的名义对外签订投标经营活动和工程承接以外的经济合同。一切对外经营活动均应以甲方名义进行，并且应得到甲方认可。甲方在承建范围内与乙方独家合作，乙方不得使用甲方资质进行围标、串标等违法活动，发现一次无条件支付甲方违约金人民币10万元整。合同还约定了其他权利义务等内容。 2021年9月22日，被告***出具《收条》一份，载明：“**小区景观提升工程截止2021年9月22日所有进账工程款已支付给***，账号（62×××79）还有部分现金支付，本工程内一切责任由本人承担。” 现原告***索要工程款未果，引发诉讼。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应当认定无效。本案中，被告宾利施河分公司是被告宾利公司的分支机构，无独立法人资格。被告宾利施河分公司与***政府签订《建设工程施工合同》，被告***在被告宾利施河分公司代理人处签字并加盖宾利施河分公司印章，被告宾利施河分公司提出是委托被告***签订了承包合同，因被告宾利施河分公司未能提供授权手续，不予采信。被告***参与了被告宾利施河分公司与***政府之间承包合同的签订，工程也由被告***直接施工，被告宾利施河分公司并未参与施工，被告***与宾利施河分公司之间是挂靠与被挂靠关系。被告宾利施河分公司提供的银行流水及由***出具的《收条》，能够证明***已收到了**小区景观提升工程的进度款。被告***将**小区景观提升工程中的摊铺沥青面层违法分包给原告施工，因被告***与原告均没有建筑企业资质，被告***与原告签订的《沥青摊铺施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。根据被告***出具的《工程量结算单（**小区）》，被告***欠原告的工程款是28万元，至于该结算单中备注的“面积最终以第三方测量面积数据为准”，因双方的合同中约定“双方在摊铺工作完成后，对实际产生的施工面积进行测量确认”，并没有约定要按第三方测量的面积确认工程量，故被告***应对原告的28万元工程款承担给付责任。 对于利息的问题。一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。原告与被告***在《沥青摊铺施工合同》中约定“如果甲方在2021年5月31日前未付清余款，从2021年6月1日后按欠款金额月息2分计算利息（本次施工面积约为5500平方米）”，但原告与被告***在2021年9月19日才进行了结算，现原告主张自2021年9月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，予以支持。 对于原告***要求宾利公司、宾利施河分公司承担工程款及利息给付责任的主张。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，原告***的合同相对方系被告***，原告的工程款应由被告***支付。原告提供的由被告***出具的《委托付款书》，因被告宾利施河分公司已按工程进度向被告***支付了工程款，剩余工程款需要经审计后支付，现工程还未进行审计，且原告向宾利施河分公司委托付款时还需经被告***的同意，据此，原告要求被告宾利公司、宾利施河分公司支付工程款的条件尚未成就。故原告***要求被告宾利公司、被告宾利施河分公司承担责任无事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告***工程款28万元及利息（以28万元为基数，自2021年9月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7012元，减半收取3506元，保全费2520元，合计6026元（原告***已预交），由被告***负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：被上诉人宾利公司、宾利施河分公司及***就案涉工程款应否向上诉人***共同承担给付责任。 本院认为，案涉《沥青摊铺施工合同》是由***作为甲方和***作为乙方签订，并未涉及宾利施河分公司，合同上亦无宾利施河分公司签章。此外，案涉工程款亦是由***与***进行结算，并由***出具工程量结算清单，故案涉《沥青摊铺施工合同》的相对方应为***与***，宾利施河分公司并非该合同相对方。***在宾利施河分公司与淮安市淮安区人民政府所签《建设工程施工合同》承包人的委托代理人处签字，并不代表其与***签订案涉《沥青摊铺施工合同》亦系宾利施河分公司授权，***也未能提供证据证明***系受宾利施河分公司委托与其签订案涉施工合同。故***所提***系代表宾利施河分公司与其签订合同，宾利施河分公司应当承担付款责任的主张，没有依据，本院不予支持。作为案涉《沥青摊铺施工合同》的相对方，根据合同相对性原则，***应向***主张工程款给付责任。因宾利施河分公司并非***的合同相对方，故无论***与宾利施河分公司的关系究竟是违法转包关系还是挂靠关系，宾利施河分公司就案涉工程价款均不承担付款责任。至于***出具的委托付款书，因***与宾利施河分公司并未进行最终结算，宾利施河分公司是否欠付***工程款事实不清，且该委托付款书也明确写明付款需经***同意，故***依据该委托付款书直接要求宾利施河分公司给付剩余工程款依据亦不足。 综上，上诉人***所提由宾利公司、宾利施河分公司与***共同向其给付剩余工程款28万元及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　庚 审 判 员　　刘玉娟 审 判 员　　*** 二〇二三年六月十五日 法官助理　　何　倩 书 记 员　　***