***、漯河市同辉公路养护工程有限公司与***、韩贺军生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民事判决书

（2014）漯民三终字第311号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年5月16日出生。

上诉人（原审被告）：漯河市同辉公路养护工程有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区。

法定代表人：赵宏军，该公司经理。

委托代理人：***，河南汇恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1949年3月10日出生。

委托代理人：谷秀红，河南长风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1975年8月13日出生。

委托代理人：***，河南沣玺律师事务所律师。

上诉人***、漯河市同辉公路养护工程有限公司（以下简称漯河同辉工程公司）因与被上诉人***、***生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服源汇区人民法院（2014）源民四初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人***，上诉人漯河同辉工程公司的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人谷秀红，被上诉人***及其委托代理人***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2010年10月23日下午四时左右，***在源汇区大**师庄西头的一条南北大路上干活，在该工地干活的***驾驶其所有的三轮车倒车时，将***撞伤。***受伤后，被送往源汇区大**卫生院简单治疗后在漯河市第五人民医院住院治疗，2010年12月10日出院，住院50天，花费医疗费合计22423.08元。住院期间，***为***垫付医疗费合计18015元。***出院时医嘱载明：1、继续锻炼张口；2、继续营养神经药物应用；3、定期复查；4、如有不适及时复诊；5、骨折愈合后，必要时二次手术取出内固定物（费用约1.5万元左右）。

原审法院另查明，一、***住源汇区大**湾王村31号，系农村户口。2011年河南省农村居民人均纯收入为5523.73元。二、***所受伤工地系漯河市源汇区农村公路管理所分包给漯河同辉工程公司。三、***称自己是负责干活的，不是该工程的承包人，自己也无承包的资格。因其亲属是***的老乡，医院花费是个人出于人道为其垫付的，不能因为自己为***垫付医疗费就应承担责任。在庭审过程中，当事人证明人的证言，均不能证实***系该工程的承包人或包工头，无其它证据证明***系该工程的承包人或包工头。

原审法院认为：一、2010年10月23日，***在漯河市源汇区农村公路管理所分包给漯河同辉工程公司工程的工地被在该工地干活的***驾驶其所有的三轮车撞伤事实清楚，***的行为侵犯了***的生命权、健康权，应对***因此受伤所遭受的损失承担赔偿责任。该工程系漯河市源汇区农村公路管理所分包给漯河同辉工程公司的，***及***在该工地做工，且均无用工合同，***、***与漯河同辉工程公司应为雇佣关系，漯河同辉工程公司作为工程的建设方，在施工中未尽到安全管理义务，故对所遭受的损失应承担连带赔偿责任。二、根据庭审查明的事实及双方提供的相关证据，不能证实***系该工程的承包人或包工头，现***要求***赔偿损失的请求，证据不足，不予支持。***在***住院期间为其垫付的医疗费18015元事实清楚，***认可，现***反诉要求其返还，应予支持。三、根据***向法院提供的相关证明材料，其误工损失应按上年度农村居民人均纯收入标准计算。四、***请求精神抚慰金2000元的请求，根据***伤情，予以支持。五、***要求***等支付交通费1200元过高，根据***住院时间，应酌定600元为宜。根据以上事实，在未扣除***垫付18015元的情况下，***应得到赔偿数额如下：一、医疗费22423.08元；二、住院伙食补助费（30元／天×50天）1500元；三、营养费（10元／天×50天）500元；四、误工费（农村居民人均纯收入8475.34元／年÷365天×50天）1161.01元；五、护理费（8475.34元／年÷365天×50天）1161.01元；六、二次手术费15000元；七、精神抚慰金2000元；八、交通费600元，以上合计44345.10元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害纠纷若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四条之规定，判决：一、被告***与被告漯河同辉工程公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失44345.10元，并互负连带责任。二、原告***（反诉被告）自本判决生效之日起十日内返还被告***（反诉原告）垫付款18015元。三、驳回原告***其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费550元，由被告***、漯河同辉工程公司连带承担；反诉费260元，由原告***（反诉被告）承担。

***不服原判，向本院提起上诉称：1、***是包工头，应该对***的损失与漯河同辉工程公司承担连带赔偿责任。上诉人和***同在源汇区大**师庄西头的修路工地上工作，工地上负责指挥、管理、人员分配工作的是***，一切工作都听***的安排，***是工地上的包工头。上诉人和同村的其他三人都是***雇佣的，***至今还欠9450元工钱未给。***住院后***自认为是包工头，对事故的发生有责任，才支付医药费，而不是基于人道主义而垫付。2、***对事故的发生也有过错，应承担相应的责任。3、上诉人是***的雇员，在事故中既无故意，也无重大过失，不应承担责任。4、原审判决赔偿二次手术费15000元错误。因为***没有提供二次手术费的证明，仅在其提供的医嘱中有记载，该医嘱内容不能作为二次手术费15000元的证明，因为是否需二次手术不确定，二次手术的费用也不确定。***应于二次手术后另行起诉要求赔偿。5、原审判决***误工费错误，***已经超过60周岁，按法律规定，应退出工作岗位，不应再判决赔偿其误工费。6、原审计算住院伙食补助费过高。请求撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

针对***的上诉，***在二审中答辩称：一、答辩人是按照雇主的要求工作，***称答辩人对事故发生有过错没有依据。二、答辩人确实没有做伤残等级和二次手术费鉴定，但未做鉴定是因上诉人突患疾病，再做鉴定的成本和危险都很大，所以放弃了，但法律应体现人性化，原审判决支持二次手术费15000元正确。三、原审判决赔偿答辩人误工费和住院伙食费有事实和法律依据，二审应维持。请求二审法院维持原审判决。

针对***的上诉，***在二审中答辩称：答辩人不是工程的承包人，答辩人是应别人邀请，负责工程技术，同上诉人一样，按天计工钱。答辩人为***交纳医疗费用是出于人道主义。原审判决正确，应驳回上诉人上诉。

针对***的上诉，漯河同辉工程公司在二审中答辩称：除答辩人不应对***承担赔偿责任外，对上诉人其他的上诉请求无异议。

漯河同辉工程公司不服原判，向本院提起上诉称：一、上诉人与***、***之间不存在雇佣关系。***、***都是受***雇佣并被带到工地上干活的，二人的日常工作不受上诉人管理支配，二人在原审中均不承认是受上诉人的雇佣才到工地工作。二、***的身份原审并未查明，对三被上诉人在工地从事劳动的情况，上诉人并不知情，被上诉人在原审中也未证明与上诉人之间存在直接的雇佣关系。三、被上诉人在原审庭审中并未提供证据证明上诉人施工中存在安全管理瑕疵，原审判决上诉人未尽安全管理义务认定缺乏依据。***在事故发生中也存在过错，原审未使用过失相抵的原则和规定认定上诉人与***承担全部责任，属于法律适用错误。综上，请求撤销原审法院对上诉人判决。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

针对漯河同辉工程公司的上诉，***在二审中答辩称：一、原审认定上诉人与答辩人存在雇佣关系正确。答辩人是在上诉人承包的工地上干活受伤的。上诉人如认为与***之间不存在雇佣关系，应当提供证据证明，但其并未提供，故应认定上诉人与***之间是雇佣关系，因此答辩人受伤应由上诉人承担赔偿责任。即使上诉人与***之间不是雇佣关系，上诉人作为再发包方，仍应承担对答辩人的赔偿责任。二、上诉人应举证证明尽到了安全管理义务，但其提供不出证据，故原审认定上诉人在施工中未尽到安全管理义务正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

针对漯河同辉工程公司的上诉，***在二审中答辩称：在工地干活期间发生事故，上诉人就应当承担责任，农民工本身就不签合同，但干活是事实。

针对漯河同辉工程公司的上诉，***在二审中的答辩意见同***的答辩意见。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：***、***、漯河同辉工程公司对***受伤应如何承担赔偿责任；***主张的二次手术费15000元、误工费、伙食补助费应否予以支持。

本院认为：本案事故发生时，***、***同在漯河同辉工程公司所承包的工程工地上施工，二人没有与漯河同辉工程公司签订用工合同，对此事实各方当事人均无异议，故原审判决认定***、***与漯河同辉工程公司存在雇佣关系并无不当。***施工期间驾驶三轮车将***撞伤的事实清楚，证据确凿，本院予以认定。***上诉称***对事故的发生存在过错，应承担相应责任，但其并未提供证据证明，故对其该上诉请求本院不予支持。漯河同辉工程公司作为工程的施工单位，对***在执行工作任务中造成***的损失，应当承担赔偿责任。***在工作中未尽到注意义务，对损害的发生存在重大过错，应与漯河同辉工程公司承担连带赔偿责任。***、漯河同辉工程公司上诉称***为工程承包人，但一、二审中均未举证证实***系工程的承包人或者包工头，故对其该上诉理由本院不予支持，***请求***赔偿损失没有法律和事实依据，原审判决***返还***垫付的医疗费并无不当。事故发生时***虽已年满60周岁，但其具有劳动能力，仍在从事劳动，有正当的劳动收入，故原审判决支持***的误工费符合法律规定。原审判决对***住院伙食补助费的计算符合法律规定，本院予以支持。***的二次手术费并没有专业鉴定机构出具的鉴定结论证明，且二次手术也未实际发生，***主张二次手术费用没有明确的依据，本院不予支持，***可待实际发生后再主张二次手术费用。在扣除二次手术费后，***应得的赔偿数额共计29345.10元（44345.10元-15000元=29345.10元）。综上，***的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院部分予以支持；漯河同辉工程公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

维持源汇区人民法院（2014）源民四初字第212号民事判决的第二项、第三项及诉讼费负担部分；

撤销源汇区人民法院（2014）源民四初字第212号民事判决的第一项；

***与漯河市同辉公路养护工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失29345.10元，并互负连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费550元，由***与漯河市同辉公路养护工程有限公司连带承担。

本判决为终审判决。

审判长刘超

审判员缑兵伟

代理审判员***

二〇一五年三月二日

书记员***