**、湖北松湘建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂10民终1856号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年5月20日出生，汉族，住松滋市。 委托代理人：***，松滋市大众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖北松湘建设工程有限公司，住所地松滋市城东工业园永兴路（亿泰鞋业院内）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，湖北金捷律师事务所律师。 上诉人**与上诉人湖北松湘建设工程有限公司劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、上诉人湖北松湘建设工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人双倍的工资71500元；赔偿失业保险损失3375元、养老保险损失13000元；基本医疗保险个人账户损失629.76元，合计88504.76元。事实和理由：1.一审对双倍工资事实认定不清，适用法律错误。上诉人于2016年8月入职，同年10月12日受伤，被上诉人应于2016年9月与被上诉人签订劳动合同，但一直未签订。虽然生效判决已确认上诉人与被上诉人从2016年8月至2017年8月存在劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定用人单位不得解除劳动关系，上诉人确认劳动关系的目的就是为了申请工伤认定、劳动能力鉴定。一审认定2017年8月已实际解除劳动关系，与上诉法律规定相悖。再则，一审认定2017年8月解除劳动关系，上诉人申请工伤认定、劳动能力等级鉴定至2020年7月10日，与本案相关的赔偿请求的仲裁时效也应随之中断。一审认定超过仲裁时效不当。二、一审判决被上诉人不支付养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失，违反保险法的规定。根据《中华人民共和国社会保险法》《关于审理争议案件适用法律若干问题解释（三）》的规定，上诉人工作期间被上诉人应当缴纳社会保险，否则就赔偿社会保险损失。同时能够补办社会保险责任在于被上诉人。 湖北松湘建设工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。依法应当予以维持，请求驳回上诉，维持原判。一、双倍工资不是劳动报酬，而是惩罚性赔偿，故答辩人2020年10月诉请支付双倍工资赔偿，超过了时效，不应支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁时效为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，**2016年8月入职，根据《劳动合同法实施条例》第七条，双倍工资的诉讼时效应自2016年9月开始计算，2020年10月提起诉讼超过了诉讼时效。二、关于社保损失不予支持的理由，仲裁委和一审法院已明确予以说明，在此不再赘述。 **向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认**与湖北松湘建设工程有限公司于申请仲裁之日解除劳动关系。2.依法裁决湖北松湘建设工程有限公司支付**医药费142元；一次性伤残补助金45500元；一次性工伤医疗补助金26406元；一次性伤残就业补助金35208元；停工留薪期工资32500元；停工留薪期护理费1755元；伙食补助费750元；鉴定检查费200元；交通费163元，合计142624元。3.依法裁决湖北松湘建设工程有限公司支付**双倍工资71500元；经济补偿金6500元；失业保险金损失3375元；养老保险金损失13000元；基本医疗保险个人账户629.76元，合计95004.76元。 一审法院认定事实：2016年8月，**到湖北松湘建设工程有限公司施工的工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，湖北松湘建设工程有限公司按木工班完成的工作量用现金的方式向**支付工资，庭审时双方认可**的工资为每月6500元。2016年10月12日，**在工地工作时将手指锯伤，2016年10月12日至2016年10月27日在荆州市第二人民医院住院治疗15天。出院诊断为：1.左手切割伤；2.左桡动脉断裂伤；3.左桡侧屈腕肌腱、左拇长伸肌腱、左拇外展肌腱断裂伤；4.失血性休克。出院情况：患者未诉不适，睡眠、食欲尚可，大小便如常。伤外敷料无渗血，愈合可，现患者要求出院。出院医嘱：出院后继续换药治疗，不适随诊。**受伤后未再到湖北松湘建设工程有限公司工作。**、湖北松湘建设工程有限公司之间未办理解除劳动合同的相关手续。此后，**向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，要求确认**、湖北松湘建设工程有限公司之间存在劳动关系，仲裁机关仲裁后，湖北松湘建设工程有限公司不服提起诉讼。2019年5月8日，一审法院以（2019）鄂1087民初694号民事判决书，判决**与湖北松湘建设工程有限公司从2016年8月至2017年8月期间存在劳动关系。因湖北松湘建设工程有限公司不服判决提起上诉，2019年8月28日荆州市中级人民法院以（2019）鄂10民终909号判决书，判决维持原判。2019年12月24日，松滋市人力资源和社会保障局，以松人社工伤决字〔2019〕262号认定工伤决定书认定为工伤。2020年7月10日，荆州市劳动能力鉴定委员会，以湖北省荆州市劳鉴〔2020〕第227号决定书，鉴定结论为十级伤残。2021年1月18日，申请人**向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.申请人与被申请人于申请仲裁之日解除劳动关系。2被申请人支付申请人医药费142元；一次性伤残补助金45500元；一次性工伤医疗补助金26406元；一次性伤残就业补助金35208元；停工留薪期工资32500元；停工留薪期护理费1755元；伙食补助费750元；鉴定检查费200元；交通费163元，合计142624元。3.被申请人支付申请人双倍工资71500元；经济补偿金6500元；实业保险金损失3375元；养老保险金损失13000元；基本医疗保险个人账户629.76元，合计95004.76元。松滋市劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月2日，以松劳人仲裁字〔2021〕第10号仲裁裁决书裁决如下：一、申请人与被申请人于2021年1月18日解除劳动关系。二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金6500元。三、被申请人支付申请人医药费142元，交通费163元、伙食补助费225元（15元×15），共计530元。四、被申请人支付申请人一次性伤残补助金45500元（6500元×7）、一次性工伤医疗补助金26406元（4401元×6）、一次性伤残就业补助金35208元（4401元×8），共计106614元。五、被申请人支付申请人护理费1605元（107元×15）、停工留薪期工资32500元（6500元×5），共计34105元。六、驳回申请人其他仲裁请求。同时认定，**支付检查费142元，支付交通费163元。荆州市2019年度职工月平均工资为4401元。2019年湖北居民服务和其他服务业年收入标准为38897元。《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》鄂人社规〔2012〕2号文件规定工伤职工住院期间的住院伙食补助费标准为每人每天15元。湖北松湘建设工程有限公司未为**办理工伤保险。 一审认为，**于2016年8月到湖北松湘建设工程有限公司工作，双方形成劳动关系，2016年10月12日**受伤后，未再到湖北松湘建设工程有限公司工作。生效判决已确认，**、湖北松湘建设工程有限公司之间从2016年8月至2017年8月间存在劳动关系，2017年8月以后双方并不存在劳动关系，因此**、湖北松湘建设工程有限公司的劳动关系，于2017年8月已实际解除，**要求一审确认双方于申请仲裁之日解除劳动关系，没有事实和法律依据，一审不予支持。**主张要求湖北松湘建设工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿金6500元、支付医药费142元、交通费163元、支付一次性伤残补助金45500元（6500元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金26406元（4401元/月×6月）、一次性伤残就业补助金35208元（4401元/月×8）、停工留薪期工资32500元（6500元/月×5月），共计146419元，湖北松湘建设工程有限公司对**的上述请求予以认可，且**的诉讼请求也不违反法律的规定，一审予以支持。**主张护理费1755元（117元/天×15天），湖北松湘建设工程有限公司认可1605元（107元/天×15天），湖北松湘建设工程有限公司是依据2019年湖北省公布的居民服务业的工资标准计算的护理费，一审对湖北松湘建设工程有限公司认可的部分予以支持。**主张住院伙食补助费750元（50元/天×15天）依据湖北省道路交通事故损害赔偿的依据，湖北松湘建设工程有限公司认可225元（15元/天×15天）依据《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》鄂人社规〔2012〕2号文件规定工伤职工住院期间的住院伙食补助费标准为每人每天15元，一审采纳湖北松湘建设工程有限公司的意见，对225元住院伙食补助费予以支持。**主**定费200元，因未向本院举证，不予支持。关于**主张的双倍工资71500元，失业保险损失3375元，养老保险损失13000元，基本医疗保险个人账户损失629.76元。**主张未签订劳动合同的双倍工资，湖北松湘建设工程有限公司提出了**已超过诉讼时效的抗辩意见。一审认为，双倍工资是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施，其不属于拖欠劳动报酬情形，其时效应适用普通时效的规定，**于2017年8月就与湖北松湘建设工程有限公司事实上解除了劳动合同关系，到2018年8月仲裁时效届满，**在2021年1月才向仲裁机关提出支付双倍工资的请求，已超过仲裁时效，因此一审采纳湖北松湘建设工程有限公司的辩称意见，对**的该项请求因超过仲裁时效不予支持。关于失业保险损失、养老保险损失、基本医疗保险个人账户损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（五）项的规定，应先行补办社会保险，在不能补办后对其造成实际损失时才能主张赔偿。因**对社会保险是否能补办未向一审举证，且**在湖北松湘建设工程有限公司仅工作了两个月时间，受伤后自己未再到湖北松湘建设工程有限公司工作，因此该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第（一）项、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定判决：一、由被告湖北松湘建设工程有限公司支付原告**，解除劳动合同经济补偿金6500元、支付医药费142元、交通费163元、支付一次性伤残补助金45500元（6500元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金26406元（4401元/月×6月）、一次性伤残就业补助金35208元（4401元/月×8）、停工留薪期工资32500元（6500元/月×5月）、护理费1605元（107元/天×15天）、住院伙食补助费225元（15元/天×15天），共计148249元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖北松湘建设工程有限公司负担。 二审中，双方均无新证据向本院提交。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，二审当事人争议的焦点为：1、**主张的双倍工资是否超过仲裁时效。2、**主张的养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失应否得到支持。 关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，2019年8月28日生效的（2019）鄂10民终909号民事判决已确认**和湖北松湘建设工程有限公司的劳动关系存续期间为2016年8月至2017年8月，未签订劳动合同的双倍工资与社会保险损失、工伤损失等并非必要共同之诉，无须等待工伤认定和劳动能力等级鉴定结论，**应在其与湖北松湘建设工程有限公司劳动关系终止后一年之内即于2018年8月之前主张未签订劳动合同的双倍工资，但本案仲裁申请时间为2021年1月18日，显然超过了仲裁时效。 关于焦点二。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，为职工购买社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当依法自行申报、按时足额缴纳社会保险费，并对劳动者应当缴纳的部分履行代扣代缴义务，能否补缴应由用人单位举证。本案中的用人单位湖北松湘建设工程有限公司庭审中陈述未为劳动者**开设保险账户购买社会保险，亦不能举证证明可以为**补缴二者劳动关系存续期间的社会保险，故应赔偿**社会保险损失。关于养老保险损失：参照《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发[2009]35号）文件规定，按每欠缴1年计发2个月本人离职前12个月平均工资的标准计算，**的月工资为6500元，其在湖北松湘建设工程有限公司工资期间为2016年8月至2017年8月，故湖北松湘建设工程有限公司应赔偿其养老保险损失13000元。关于失业保险损失。湖北松湘建设工程有限公司在**工作期间没有为其缴纳和代扣代缴2016年8月至2017年8月失业保险金，劳动关系解除后，也未向社会保险部门申领失业保险金，湖北松湘建设工程有限公司应赔偿未申领失业保险待遇损失。根据《湖北省人社厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》鄂人社发（2020）15号文件规定，松滋市2017年失业金领取标准为1063元。根据《湖北省失业保险实施办法》第24条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发放3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月，据此**可以领取3个月失业保险金，故湖北松湘建设工程有限公司应为**补偿3个月失业保险金3189元（1063元×3月）。**主张按2020年的失业保险金领取标准局计算失业保险金的领取数额不当。关于医疗保险损失。按照《荆州市职工基本医疗保险实施办法》第24条：“个人账户根据参保人员缴费情况按下列规定划入：用人单位职工个人缴纳的基本医疗保险费全部计入个人账户，用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资为基数，按1.5%比例划入个人账户”，对**的医疗保险个人账户损失计算如下：2016年5个月，个人账户损失247.88元（社平工资39660元÷12月×1.5%×5个月），2015年7个月，个人账户损失377.48元（社平工资43140元÷12月×1.5%×7个月），合计625.36元。 综上，一审将能否补缴社保的举证责任分配给**，从而不支持社保损失不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一项、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087民初713号民事判决第一项【由被告湖北松湘建设工程有限公司支付原告**，解除劳动合同经济补偿金6500元、支付医药费142元、交通费163元、支付一次性伤残补助金45500元（6500元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金26406元（4401元/月×6月）、一次性伤残就业补助金35208元（4401元/月×8）、停工留薪期工资32500元（6500元/月×5月）、护理费1605元（107元/天×15天）、住院伙食补助费225元（15元/天×15天），共计148249元，于本判决生效之日起十日内履行】； 二、撤销湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087民初713号民事判决第二项（驳回原告**其他诉讼请求）； 三、湖北松湘建设工程有限公司支付**养老保险损失13000元、失业保险损失3189元、医疗保险个人账户损失625.36元，于本判决生效之日起十日内履行； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北松湘建设工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　琳 审 判 员　**愿 二〇二一年八月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***