武汉天遁建设有限公司与湖北省体育俱乐部建设工程施工合同纠纷一案的一审民事判决书

湖北省武汉市蔡甸区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0114民初570号

原告武汉天遁建设有限公司。

法定代表人叶旭红，该公司总经理。

委托代理人韩涛，代理权限为特别授权。

被告湖北省体育俱乐部。

法定代表人党光治，该公司经理。

原告武汉天遁建设有限公司（以下简称天遁公司，其原名为武汉三合同心建筑装饰工程有限公司）与被告湖北省体育俱乐部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案受理后，依法由审判员姚雅娟适用简易程序，于同年5月23日公开开庭进行了审理。武汉三合同心建筑装饰工程有限公司（以下简称三合公司）的法定代表人韩涛到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2016年6月3日，武汉三合同心建筑装饰工程有限公司名称变更为天遁公司，公司法定代表人韩涛变更为叶旭红。同年6月21日，天遁公司申请变更原告名称，本院经审查予以准许。本案现已审理终结。

原告天遁公司诉称，2015年7月3日，三合公司与被告湖北省体育俱乐部签订《建筑工程施工协议书》，被告将武汉市蔡甸区树藩体育馆游泳池工程发包给三合公司施工，合同生效后，三合公司向被告交纳履约金人民币10万元，并由被告出具收据一份，由于被告与蔡甸区文体局树藩体育馆游泳池项目没有任何关系，致使三合公司与被告签订的协议书无法履行，2015年9月20日，被告承诺2015年9月29日前返还履约金10万元，但至今分文未付。请求判令：一、依法解除原告与被告签订的《建筑工程施工协议书》；二、被告返还履约金人民币10万元；三、由被告承担本案诉讼费用。

被告湖北省体育俱乐部未到庭答辩，但向本院邮寄书面《致函》一份，称对起诉状所述无异议，关于蔡甸区树藩体育馆游泳池改造工程，2015年，因蔡甸区发改委未批准当年基建计划暂时停搁，我部已将投资计划、协议、施工效果图拟稿，经区局办转树藩体育馆报局，原告已起诉我部说明不再承建该项工程，我部在双方解除协议后，理应将合同履约金退还原告。

经审理查明，2015年7月3日，三合公司（乙方）与被告湖北省体育俱乐部（甲方）签订《建筑工程施工协议书》，约定由乙方承接湖北省武汉市蔡甸区文体局树藩体育馆游泳池工程，工程总造价约人民币400万元，承包方式为包工包料；本协议签订之日乙方向甲方缴纳人民币10万元为履约金，施工主体完工，甲方无息退还；工程实做实收据实结算；在收到履约金后一个月，如不能正常开工，甲方必须退还履约金给乙方。同日，被告出具收取三合公司合同履约金人民币10万元的收据一张。嗣后，该工程未如期开工。2015年9月21日，被告出具便条一张，内容为”于九月二十九日前退还韩经理缴纳蔡甸项目的履约金”。后被告未按期还款，原告遂诉至本院。

认定上述事实，有原告提交的《建筑工程施工协议书》、收据、2015年9月21日便条、企业变更通知书，被告提交的《致函》等证据材料证实。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”之规定，本案涉诉工程为必须进行招标的项目而未招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，三合公司与被告湖北省体育俱乐部签订的《建筑工程施工协议书》，应属无效，无效的合同自始无效，无需再行解除，故对原告主张解除双方签订的《建筑工程施工协议书》的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告主张被告返还履约金人民币10万元，根据被告提供的《致函》，被告亦同意退还，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃到庭答辩和举证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北省体育俱乐部于本判决生效之日起三日内返还原告武汉天遁建设有限公司履约金人民币10万元；

二、驳回原告武汉天遁建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取人民币1，150元，由被告湖北省体育俱乐部负担（原告已垫付，由被告执行时一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交案件受理费，款汇至湖北省武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户--市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　姚雅娟

二〇一六年六月二十四日

书记员　　杨红荣