新疆鑫德工程技术有限公司与某某*提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新01民终1285号

上诉人（原审被告）：新疆鑫德工程技术有限公司（原名：新疆鑫德冷暖工程有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路446号南湖观邸1栋8层1单元803。

法定代表人：敬鹏，新疆鑫德工程技术有限公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建宏，男，新疆鑫德工程技术有限公司工程部副经理。

委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蔡保，男，1969年9月26日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区养禽厂家属院196号。

委托诉讼代理人：曹多梅，新疆旭光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗星，男，1974年11月15日出生，汉族，职业不详，住址不详。

原审被告：张满学，男，1967年7月18日出生，汉族，职业不详，住址不详。

上诉人新疆鑫德工程技术有限公司因与被上诉人蔡保、罗星及原审被告张满学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人新疆鑫德工程技术有限公司（以下简称鑫德公司）的委托诉讼代理人刘建宏、杨新佳、被上诉人蔡保的委托诉讼代理人曹多梅到庭参加诉讼。被上诉人罗星、原审被告张满学经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫德公司上诉请求：1.撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初1706号民事判决书；2.依法改判我公司不承担连带责任或发回重审。事实和理由：1.一审判决程序违法，严重损害了我公司的合法权益。一审法院在没有经过合法程序传唤被上诉人罗星、原审被告张满学到庭的情况下缺席判决，违反法定程序。2.本案雇主应为被上诉人罗星、原审被告张满学两人，一审判决仅让原审被告张满学一人承担责任有误。3.一审判决认定事实错误。被上诉人蔡保没有证据证明其受原审被告张满学或被上诉人罗星的雇佣。工资、医疗费等费用数额也与事实不符。4.我公司把相关劳务承包给被上诉人罗星和原审被告张满学，该劳务不需要任何资质，我公司对事故的发生没有过错。而被上诉人蔡保在明知自己没有电焊工资质的情况下还从事本案工作，自身存在重大过错。

蔡保辩称，不同意上诉人鑫德公司的上诉请求。1.一审法院以公告方式送达传票及起诉状，程序合法。2.上诉人鑫德公司将劳务承包给被上诉人罗星和原审被告张满学，但我实际是原审被告张满学雇佣和管理的，工资也是由原审被告张满学确定和实际支付的。因此，一审法院判决由原审被告张满学承担责任并无不当。3.上诉人鑫德公司作为发包人将劳务发包给没有相应资质的雇主，应当与雇主承担连带责任。4.一审判决认定的误工费和工资等数额正确。我在施工过程中已经尽到了注意义务，不存在重大过错。

罗星未到庭答辩。

张满学未到庭陈述意见。

蔡保向一审法院起诉请求：判令鑫德公司、张满学、罗星承担医药费40917.98元、所欠工资5460元、误工费12740元、陪护费5215元、住院伙食补助费4200元、交通费1600元、病历复印费53.2、信息查询费24元。

一审法院认定事实：2014年12月29日，鑫德公司（甲方）与罗星、张满学（乙方，施工责任方）签订《工程施工协议书》一份，双方约定：“甲方承建之石河子143团花园乳液办公区域的中央空调工程，现委托乙方采取包工、机械、安全生产及安全设施等包干方式进行施工。”罗星、张满学无相应资质。2015年1月4日，蔡保经张满学招聘到石河子143团花园乳液空调安装工地从事空调安装工作，蔡保无电焊工资质。2015年1月24日，蔡保在工作时被电击伤，于2015年1月24日至2月28日在石河子市人民医院住院治疗35天。经诊断为：“主要诊断：烧伤（双手电击伤，总面积约1%，以Ⅲ度为主）并感染，心律失常（窦性心动过缓）”。出院医嘱及注意事项：“1.保持创面清洁，避免擦伤及污染；2.继续清创、换药，促进创面愈合。局部外用药物。促进双面愈合。3.创面愈合后适当行双手功能训练。4.创面愈合后外用‘硅酮凝胶’止痒、预防瘢痕，每日2次，每次按摩10分钟，疗程不少于3个月。5.休息2周，有情况我科门诊随访。”蔡保住院期间医疗费共计42172.98元，蔡保自认张满学支付医疗费2000元。2015年3月6日，李黎诊所开具处方笺一份，载明：“蔡保，因手伤来诊所换药，每次5个指头，药7天，50×7天=350（叁佰伍拾整）。”2015年3月9日，蔡保在石河子市人民医院门诊支出医疗费378元，病历复印费53.2元。石河子人民医院出具诊断证明书一份，处理意见载明：“1.患者在住院期间，其家属长期陪护。2.患者于2015年1月24日至2015年2月28日在我科住院治疗。3.患者双手包扎，生活不能自理。”2015年3月9日，张满学出具欠条（欠工资）一份，内容为：“今欠蔡保工资伍仟元（5000元）整。（注：欠2015年1月5日至2015年1月22日和2015年1月24日共19天的工资，即260元/天×19天=5000元）。注：（欠的是花园乳液工地上的工资）。”2015年3月12日，蔡保支出基本信息查询费24元。2015年3月19日，乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队对石玉红进行询问并制作询问笔录，内容为：“问：你在何工程项目从事劳务？工程地点在哪里？答：给石河子花园乳液有限公司安装空调，地点在石河子西郊花园镇。问：你是通过何种途径到该工程从事何种劳务的？答：我是2015年1月4日张满学招的我安装空调。问：该工程发包单位及法定代表人姓名？电话？答：新疆石河子花园乳液。法人赵祥庆，联系方式不知道。问：该工程项目的施工单位名称以及负责人姓名和联系方式？答：施工单位是新疆鑫德冷暖工程有限责任公司，项目负责人是吕旻。问：该施工单位是否将劳务进行了分包？分包给哪个劳务公司？劳务公司的负责人及联系方式？答：该施工单位将安装空调的活分包给自然人张满学。问：你和蔡保是什么关系？答：是工友关系，给张满学干活的。问：蔡保于什么时间什么原因受伤的？答：2015年1月24日下午4点半左右在工地上接电焊机时触电了。问：蔡保受伤后是否被送往医院？答：桑发动打的120，过了5分钟打回来称没有救护车，建议转别的医院，后由发包单位负责人赵祥庆派人开车把蔡保送往石河子农八师医院进行抢救。问：住院费由谁支付的？答：发包方，承包单位和工头都承担了些。问：蔡保受伤时还有哪些工友看见了？答：王福金，张学东，桑发动。”2015年3月19日，乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队对桑发动询问，并制作询问笔录，内容如下：“你单位的名称是什么？地址在何地？答：新疆鑫德冷暖工程有限公司，地址哪我不清楚。问：你是通过何种途径到此处从事劳务的？劳务地点在何处？答：我通过张满学介绍到此处干活的，地点在石河子西郊花园镇。问：你是从事何种工种在此工地？答：我从事的是杂工，主要就是体力活不干技术含量的活。问：你与蔡保是如何认识的？出意外的时候你是否在场？答：我与蔡保是在去干活的车上认识的，出意外的时候我也在场。问：当时出意外的时候你在干什么？蔡保是如何出的意外？答：当时我看到蔡保在给机器接线，然后我去旁边干别的活，我没有看到怎么出意外的，只是听到有人喊蔡保被电打了，我就跑过去看到蔡保躺在地下昏迷了。问：当时蔡保是在接什么机器的电线导致触电的？机器是谁提供的？答：是因为接电焊机而导致触电的，机器是张满学提供的。问：当时事发有公司的人在，是否采取了有效的抢救措施？答：当时没有公司的人，在负责我们的是张满学，因为没有救护车我们就送往了当地诊所，后来又转送到医院。问：蔡保具体在什么时间出的意外？答：是在2015年1月24号下午16点30分左右。问：你们当时是否是在正常的工作期间出的意外？答：我们当时是在正常工作期间干活，蔡保也是在当时出的意外。问：公司方面具体做了什么抢救措施，以及后期治疗工作？答：公司当时派的车过来把蔡保送去的医院，后期的事情我就不清楚了。问：你们当时在此处从事劳务工资是如何确定的？答：我们约定包吃包住一天150元。问：公司是否已经把你的工资结清？答：把我的工资已经结清了。”2015年7月16日，蔡保将鑫德公司诉至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院，要求确认劳动关系。2015年9月8日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2015）水民一初字第814号民事判决书，判决：原告蔡保与被告新疆鑫德冷暖工程有限公司不存在劳动关系。蔡保不服上述判决，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院。2015年11月26日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民五终字第1021号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，张满学出具的欠条、乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队对石玉红、桑发动所做的询问笔录可以证实，蔡保系张满学雇佣，工作期间接受张满学管理，工资标准由张满学确定并实际支付，故蔡保在从事雇佣活动中遭受的人身损害应由张满学承担赔偿责任。鑫德公司将空调安装工程分包给不具备相应资质的张满学，应与张满学承担连带赔偿责任。蔡保无电焊工资质却从事焊接电焊机工作，主观具有过错，应承担相应责任。法院根据蔡保、鑫德公司、张满学的过错程度，酌定由张满学承担70%的赔偿责任，鑫德公司承担连带责任，蔡保承担30%的责任。罗星在本案中不承担责任。蔡保的各项损失，经举证，质证，法院认定如下：1、医疗费，蔡保住院期间支出医疗费42172.98元、门诊费378元、诊所换药支出350元，有票据证实，法院予以支持。蔡保主张换纱布17元，但乌鲁木齐市社会保险定点药店结算单载明姓名为张秀群，并非蔡保，故法院对此不予支持。上述蔡保医疗费共计42900.98元，张满学按照其责任比例赔偿蔡保医疗费30030.69元（42900.98×70%），张满学已垫付2000元，仍应向蔡保赔偿医疗费28030.69元（30030.69元-2000元），鑫德公司承担连带赔偿责任。2、所欠工资，本案系蔡保因工作受伤产生的提供劳务者受害责任纠纷，蔡保主张工资为其与张满学之间的劳务合同纠纷，蔡保该项主张与本案不属于同一法律关系，本案不做处理。3、误工费，蔡保误工时间为住院35天及出院后休2周共计49天，张满学出具的欠条可以证实蔡保工资为每天260元，故蔡保误工费为12740元，张满学按照责任比例赔偿蔡保误工费8918元（12740元×70%），鑫德公司承担连带赔偿责任。4、陪护费，蔡保有医嘱需要陪护的时间为住院35天，蔡保按照2014年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资54407元/年主张陪护费符合法律规定，蔡保的陪护费为5217.11元（54407元/年÷365天×35天），张满学按照责任比例赔偿蔡保陪护费3651.98元（5217.11×70%），鑫德公司承担连带赔偿责任。5、住院伙食补助费，蔡保住院35天，按照每天120元主张住院伙食补助费符合法律规定，据此计算蔡保住院伙食补助费为4200（120元/天×35天），张满学按照责任比例赔偿蔡保住院伙食补助费2940元（4200元×70%），鑫德公司承担连带赔偿责任。6、交通费，根据蔡保住院的时间，陪护人数、天数，对蔡保主张的交通费酌情支持500元。张满学按照责任比例赔偿蔡保交通费350元（500元×70%），鑫德公司承担连带赔偿责任。7、复印费，蔡保在石河子人民医院支出病历复印费53.2元，有票据予以证实，法院予以确认，张满学按照责任比例赔偿蔡保病历复印费37.24元（53.2元×70%），鑫德公司承担连带赔偿责任。8、信息查询费24元，有票据予以证实，法院予以确认，张满学按照责任比例赔偿蔡保信息查询费16.8元（24元×70%），鑫德公司承担连带赔偿责任。张满学、罗星经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，应作缺席判决。判决：一、张满学赔偿蔡保医疗费28030.69元。二、张满学赔偿蔡保误工费8918元。三、张满学赔偿蔡保陪护费3651.98元。四、张满学赔偿蔡保住院伙食补助费2940元。五、张满学赔偿蔡保交通费350元。六、张满学赔偿蔡保病历复印费37.24元。七、张满学赔偿蔡保信息查询费16.8元。八、新疆鑫德冷暖工程有限公司对上述张满学应赔偿的款项承担连带赔偿责任。九、驳回蔡保要求张满学、罗星、新疆鑫德冷暖工程有限公司支付工资5460元的诉讼请求。十、驳回蔡保对罗星的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年6月24日，乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局决定准予上诉人鑫德公司（原名：新疆鑫德冷暖工程有限公司）进行名称变更，变更后的名称为：新疆鑫德工程技术有限公司。

本院认为，首先，关于一审法院送达程序是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案一审过程中，一审法院邮寄送达本案起诉状和开庭传票被退回，后电话联系被上诉人罗星和原审被告张满学，二人均拒绝前往法院领取，拒绝向法院提供邮寄送达地址，也不同意授权他人代领，导致一审法院无法使用法律规定的其他方式送达。鉴于此种情况，一审判决公告送达并无不妥，送达程序符合法律规定。

其次，关于本案承担民事赔偿责任主体及过错比例的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人蔡保在一审庭审中出示了《工程施工协议书》、《欠条》以及乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队的询问笔录，足以证明原审被告张满学雇佣了被上诉人蔡保的事实，现上诉人鑫德公司对该事实有异议，应当提供反驳证据予以证实。因上诉人鑫德公司在一、二审中均未出示相关证据，本院对其该项上诉理由不予支持。另，被上诉人蔡保在一审中虽以被上诉人罗星、原审被告张满学为共同被告，但一审法院审查后认为并无证据证明被上诉人罗星雇佣了被上诉人蔡保，因此认定被上诉人罗星在本案中不承担责任无误。再者，根据上诉人鑫德公司与被上诉人罗星、原审被告张满学签订的《工程施工协议书》约定，乙方（罗星、张满学）必须确保进场人员的技术素质，所有工种均持证上岗。由上述约定可见，上诉人鑫德公司在分包该工程时，明知该工程涉及的所有工种均需相应资质。因此，对上诉人鑫德公司称其向被上诉人罗星、原审被告张满学分包的工程不需要相应资质的上诉理由，本院不予采信。且，上诉人鑫德公司无证据证明其在发包工程时对被上诉人罗星、原审被告张满学的相关资质进行了审核。故，一审法院根据各方当事人的过错分配责任比例，并认定上诉人鑫德公司与原审被告张满学承担连带责任并无不妥，本院予以维持。

最后，关于被上诉人蔡保主张的各项费用的数额问题。1.医疗费。被上诉人蔡保主张的医疗费有医院出具的住院费用统一结算票据、门诊票据及诊所处方笺为证，其中诊所处方笺虽然并非正规的统一结算票据，但结合被上诉人蔡保的病情和出院医嘱，其确实需要换药治疗，因此，一审法院认定并无错误。2.误工费。上诉人鑫德公司上诉认为不应当以欠条载明的数额为被上诉人蔡保的工资标准，对此，本院认为，虽然案外人桑发动、石玉红认可自己工资为150元/天，但在被上诉人蔡保有证据证明原审被告张满学认可其工资数额为260元/天的情况下，不能以他人的工资标准推断被上诉人蔡保的工资数额。3.陪护费。根据2015年3月9日石河子市人民医院出具的诊断证明书所载，被上诉人蔡保双手包扎，生活不能自理，自然需要陪护。故，一审法院对陪护费的认定并无错误。4.伙食补助费。一审法院参照自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定符合法律规定，本院亦予维持。5.交通费。结合被上诉人蔡保的住院时间、陪护人数，一审法院酌定交通费500元恰当。6.病历复印费、信息查询费均有有效票据予以证实，本院亦予确认。

综上所述，上诉人鑫德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费898.62元、公告费260元（上诉人鑫德公司已预交），由上诉人鑫德公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　项　颖

审　判　员　　仝淑莉

代理审判员　　庞　艳

二〇一七年六月二十日

书　记　员　　郭　蕊