济南雨辰钻井工程有限公司与济南千品饮诺饮品有限公司建设工程合同纠纷二审雨辰钻井公司判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终1233号

上诉人（原审原告）:济南雨辰钻井工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：董春林，经理。

委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙继龙，北京大成（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南千品饮诺饮品有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张学峰，总经理。

委托诉讼代理人：董林凤，山东大明律师事务所律师。

上诉人济南雨辰钻井工程有限公司（以下简称雨辰钻井公司）因与被上诉人济南千品饮诺饮品有限公司（以下简称千品饮诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初7844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

雨辰钻井公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初7844号民事判决并改判支持雨辰钻井公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费全部由千品饮诺公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。涉案的《凿井工程协议》并未约定包出水，故本案雨辰钻井公司已完全履行合同义务。1、凿井事宜，在凿井行业中分为包出水的与不包出水，如包出水在签订协议时会明确约定出水量达到多少，付款方式也围绕着出水量进行付款。而本案双方并未约定出水量，且付款方式仅是根据深度进行付款，进一步的说明本案的合同属于不包水的合同。2、本案千品饮诺公司已出具结算单，结算单的出具进一步的印证了双方签订的合同属于不包水合同。3、千品饮诺公司于工程施工结束后向雨辰钻井公司支付款项，也印证了双方签订的合同属于不包水合同。4、水井出水量与地下含水层的性质及地下水的含量和水井深度有关。含水层的厚度愈大，组成的岩土颗粒愈粗大，其贮水量也就愈大，水井出水量就越大；地下水量的大小与岩性构造、地形地貌条件和补给来源有关；在相同的条件下，井越深，地下井出水量越大。本案中，在凿井地点和深度以及井壁半径在合同中都有明确约定的情况下，水井的出水量大小与雨辰钻井公司的勘探义务和凿井技术无必然关系。雨辰钻井公司负责的勘探主要是确定凿井过程中地质情况，决定井壁换径的具体深度，而非负责勘探出水量。5、抽水实验的是凿井程序中的必须的一步，并非以此评价本案的合同属于包出水合同。二、凿井完工后双方进行了验收结算。验收结算单记载了凿井过程中使用的井壁管的数量和长度，明确载明了共使用了55根井壁管，总长度为465.55米；千品饮诺公司的法定代表人张学锋签字并确认结算长度为464米。在合同中已明确约定每米单价500元的情况下，该结算单显然是对凿井工程的验收结算。如果该结算单仅是对工程使用管子长度的测量，张学锋签字确认即可，为何会注明一个与实际长度不同的464米？该数字明显是对最后结算数值的确认，一审法院对此未予认定显然不合常理。综上所述，一审判决认定事实严重错误，恳请贵院在综合考量全案事实的基础上，对本案依法改判，切实维护雨辰钻井公司的合法权益。

千品饮诺公司辩称，一、勘探义务是雨辰钻井公司必须履行的合同义务，根据凿井工程协议书第六条第一款受甲方（即千品饮诺公司）委托，在大龙堂村矿泉水厂凿井一眼,乙方（即雨辰钻井公司）负责勘探的约定。勘探义务是雨辰钻井公司必须履行的合同义务。雨辰钻井公司系具有专业资质的凿井公司，在什么地点进行施工系由雨辰钻井公司经专业勘探后进行决定，在凿井施工之前，雨辰钻井公司确定了目前的凿井施工地点。但是雨辰钻井公司所进行的凿井施工工程，截止目前雨辰钻井公司凿井工程打的眼一直未能出水。因勘探义务是雨辰钻井公司必须履行的合同义务。勘探出现失误是雨辰钻井公司应当承担的过错责任，凿井工程协议书未履行完毕。二、千品饮诺公司为了生产经营所需才与雨辰钻井公司签订凿井工程协议开采地下水，千品饮诺公司与雨辰钻井公司签订凿井工程协议书的目的是打井采水，根据凿井工程协议书第二条的约定，雨辰钻井公司所施工的打井工程共分三个阶段，一水井钻进、二逆止阀返浆、三抽水实验，但是截止目前雨辰钻井公司仅是为千品饮诺公司打了一眼有一定深度的眼，并没有为千品饮诺公司进行第三阶段的抽水实验。而且截止目前雨辰钻井公司所凿的井也没有任何的出水现象。根据合同法第60条当事人应当按照约定全面履行自己的义务的规定。三、因雨辰钻井公司并未全面履行凿井工程协议书的约定。凿井工程至今未结算。因雨辰钻井公司并未履行完毕凿井工程协议书所约定的合同义务，更未使千品饮诺公司的合同目的实现。截至目前，针对涉案工程，雨辰钻井公司并未与千品饮诺公司就工程款项进行任何的结算，现雨辰钻井公司索要工程款无法律根据。综上，因雨辰钻井公司并未履行完毕凿井工程协议书的合同义务，对雨辰钻井公司提出的上诉，应当依法予以驳回。

雨辰钻井公司向一审法院起诉请求：1.请求判令千品饮诺公司向雨辰钻井公司支付工程款212000元并赔偿损失（以212000元为基数，自2017年5月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；2.本案的诉讼费、保全费由千品饮诺公司承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于雨辰钻井公司是否已完成合同义务的争议。雨辰钻井公司主张其已按照合同约定完全履行了合同义务，为证明其主张雨辰钻井公司提交《凿井工程协议书》一份，证明双方所签协议为不包出水的协议，协议中未约定出水量，也未约定以出水量确定结算方式。千品饮诺公司质证后认为合同第六条第一款中雨辰钻井公司手写添加了乙方负责勘探的义务，因雨辰钻井公司是从事钻井取水的工程公司，所以对钻井地点是否有水承担了勘探义务；在协议的施工内容中有三项义务，第一是水井钻井、第二是逆止阀返浆、第三是抽水实验，截止目前雨辰钻井公司未做抽水实验；合同第四条第三项明确说明了水井的深度与井壁管可根据水量和地质情况而定，可以看出双方的合同目的是出水，但目前仍未出水。一审法院经审查认为，原被告双方签订的《凿井工程协议书》第六条第一款约定由乙方进行勘探，其勘探内容应当包括凿井地点水源的勘探，双方签订的协议中虽未明确约定包出水，但根据合同条款及千品饮诺公司已经为此办理取水许可证可看出，合同的目的为取水，但涉案水井在实际施工深度已超过合同约定施工深度的情况下至今并未出水，应视为雨辰钻井公司对于合同的履行存在瑕疵。另外，双方约定的施工内容中包括抽水实验，雨辰钻井公司虽主张其已做抽水实验，但并未提交相关证据加以证明。综上，一审法院对雨辰钻井公司主张的其已完全履行合同义务的事实不予认可。

2.关于双方是否已进行验收结算的争议。雨辰钻井公司主张双方已经进行了验收结算，为证明其主张雨辰钻井公司提交了验收结算单一份，证明千品饮诺公司的法定代表人张学峰已签字确认工程量为464米。千品饮诺公司的质证意见为对张学峰签字的真实性没有异议，但该签名是对凿井管子的一个测量长度，其上面标明的是55根464米，该表的计量数字并不是对凿井工程协议书的最终结算。一审法院经审查认为，雨辰钻井公司提交的结算单中仅载明了55根施工管子的长度及千品饮诺公司法定代表人签字确认的464米，并未载明工程价款的相关内容，也未体现验收结算的相关意思表示，不能认定为是原被告双方对于涉案工程的验收结算，故对于雨辰钻井公司主张的双方已进行验收结算的事实不予确认。

一审法院认为，原、被告双方签订的《凿井工程协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。雨辰钻井公司对涉案水井进行了施工，实际施工米数464米，根据双方约定的工程价款计算方式，工程总价款本应为500元/米*464米=232000元，但鉴于雨辰钻井公司对于合同的瑕疵履行，致使取水的合同目的未能实现，结合原被告双方对于合同义务的约定及合同的实际履行情况，一审法院酌情认为，千品饮诺公司向雨辰钻井公司支付工程总价款的50%较为适宜。由于千品饮诺公司已向雨辰钻井公司支付了2万元工程款，故千品饮诺公司应再向雨辰钻井公司支付工程款232000*50%-2万元=96000元。由于雨辰钻井公司未能完全履行合同义务，且由于履行合同的瑕疵致使合同目的无法实现，千品饮诺公司基于此原因未按照合同约定向雨辰钻井公司支付工程款具有事实和法律依据，故对于雨辰钻井公司要求千品饮诺公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

判决：一、被告济南千品饮诺饮品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南雨辰钻井工程有限公司工程款96000元；二、驳回原告济南雨辰钻井工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2240元，由原告济南雨辰钻井工程有限公司负担1140元，由被告济南千品饮诺饮品有限公司负担1100元，财产保全费1770元，由原告济南雨辰钻井工程有限公司负担790元，由被告济南千品饮诺饮品有限公司负担980元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案《凿井工程协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。涉案《凿井工程协议书》第二条约定：“施工内容：水井钻进、逆止阀返浆、抽水试验。”雨辰钻井公司虽主张涉案协议系不包水协议，但从协议载明内容无法看出其上述主张，且雨辰钻井公司对此亦未提交证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。涉案协议约定，由雨辰钻井公司负责勘探、施工，因涉案水井在实际施工深度超过合同约定施工深度的情况下仍未出水且亦未进行抽水试验，故一审法院据此认定雨辰钻井公司对于涉案协议的履行存有瑕疵并无不当。关于双方是否进行验收结算的问题。雨辰钻井公司主张双方对涉案工程已进行了验收结算，为此提交验收结算单一份。从该结算单载明内容无法看出该单系对涉案工程的验收结算，故对雨辰钻井公司称双方已进行了验收结算的主张，本院不予支持。

综上所述，雨辰钻井公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4480元，由上诉人济南雨辰钻井工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　褚　飞

审 判 员　　刘晓菲

审 判 员　　高希亮

二〇一九年二月二十八日

法官助理　　刘　翔

书 记 员　　孙　娜