福建省恒大建设工程有限公司、福建省兴龙新能材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终3号 上诉人（原审原告）：福建省恒大建设工程有限公司，住所地：福建省上杭县临江镇江滨路158号，统一社会信用代码9135082315798671X4。 法定代表人：**，职务：董事长。 委托诉讼代理人：涂睿，***威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省兴龙新能材料有限公司，住所地：福建省连城县庙前镇工业集中区，统一社会信用代码91350825M00005HK6Q。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，福建致平律师事务所律师。 上诉人福建省恒大建设工程有限公司（以下简称“恒大公司”）因与被上诉人福建省兴龙新能材料有限公司（以下简称“兴龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2020）闽0825民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒大公司的委托诉讼代理人涂睿，被上诉人兴龙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒大公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持恒大公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由如下： 本案中，根据恒大公司一审提交的车间一换填记录表、车间一换填照片、部分签证单施工照片可知，车间基础换填、部分签证单工程量是客观存在的。在连城县人民法院（2020）闽0825民初660号建设工程施工合同纠纷案中，案涉工程的监理***也确认了案涉工程“局部有做基础换填”的事实。因此，上诉人在一审提交的证据足以证明案涉工程（特别是基础换填这一隐蔽工程）客观存在，上诉人已完成其初步举证责任。对于车间基础换填、部分签证单工程量，被上诉人兴龙公司未举证证明该项目不存在，也未提供充分证据证明相关项目系由案外人施工并完成，因此对于车间基础换填、部分签证单工程量，应认定为客观存在且系由上诉人施工完成。而案涉工程未进行规范签证报备并非上诉人单方面的原因，监理单位仅以不合格为由拒签所有工程资料且不下达书面整改通知才是主要原因。因此，即使本案因为资料不全无法鉴定，应主要归责***公司，不能鉴定的不利后果应主要***公司承担。 从三份鉴定机构退件函来看，如恒大公司与兴龙公司就案涉工程量进行补充确认，或者兴龙公司配合现场开挖勘验确认，案涉工程造价仍然可以鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：“……对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出签订申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”法院应当依据上述规定向兴龙公司释明，兴龙公司拒绝配合补充确认签证单工程量，亦拒绝现场勘测，导致鉴定活动无法进行，应推定恒大公司主张的债权数额成立，以恒大公司请求的数额进行实体处理，***公司自行承担不利后果。但一审法院却未进行释明。 综上，上诉人在一审提交的证据足以证明案涉工程（特别是基础换填这一隐蔽工程）客观存在，上诉人已完成其初步举证责任。而案涉工程未进行规范签证主要原因在***公司，不能鉴定的不利后果应主要***公司承担。一审法院未综合考虑案涉工程量及工程造价无法鉴定的实际原因，仍将“工程量及工程造价”的举证责任分配给上诉人，适用法律错误，致使一审判决显失公平。请求撤销一审判决，改判支持恒大公司一审的全部诉讼请求。 兴龙公司辩称：一、恒大公司要求答辩人支付587956元工程款并支付逾期付款利息，无事实根据。 恒大公司诉请答辩人支付工程款，依法负有对诉争工程量及工程造价充分举证的义务，而其在一审中提供的所有材料均仅是其单方所制作，没有建设单位及监理单位的签章。根据双方在2016年5月18日签订的《建设工程施工合同》第一节专用合同条款第5.3.2关于隐蔽工程检查约定“承包人提前通知发包人、监理人隐蔽工程检查的期限的约定：48小时前。发包人、监理人不能按时进行检查时，应提前24小时提交书面延期要求。关于延期最长不得超过48小时”，恒大公司应当提前向建设单位以及监理公司进行通知报备，但是恒大公司却从未对此提供任何的证据加以证明，同时根据该合同第12.3.2条约定“不符合工程质量合格标准或未经检验的工程量，不纳入工程量计算范围”，所以恒大公司单方所制作的换填记录表及工程现场签证单等材料不具有结算确认的效力，恒大公司无权要求答辩人支付工程款。 二、导致鉴定工作无法进行的原因在于恒大公司。 一审过程中，一审法院先后委托了三家鉴定机构对诉请案涉工程造价进行鉴定，但均由于恒大公司未按照工程量确认、工程款预结算等施工流程进行操作，仅向法院和鉴定机构提供单方所制作的换填记录表及工程现场签证单等不具有结算效力的材料，从而导致鉴定工作无法进行。正如一审法院在判决书认定部分所述“恒大公司成立于1993年12月2日，作为一家具有近三十年施工经验的施工单位，理应对工程量确认、工程款预结算等施工流程具备充分的认识，尤其是对隐蔽工程及需签证的工程确认更需尽到谨慎义务。本案中因为施工过程中的相关材料缺失，导致无法确认该部分工程量和工程造价，恒大公司应自行承担举证不能的法律后果”。因此，导致本案的鉴定工作无法进行的原因在于恒大公司，恒大公司应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒大公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 恒大公司向一审法院起诉请求：1.判令兴龙公司支付工程款587956元及以587956元为基数，自2017年4月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案的诉讼费、鉴定费、财产保全费、财产保全保险费***公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月，兴龙公司年产30000吨电池级硫酸锰工程经公开招标，确定由恒大公司中标。2016年5月18日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容及承包范围为年产30000吨电池级硫酸锰工程，土建部分，含车间一，原料处理，仓库，锅炉房等，具体详见工程量清单及施工图纸；工期总日历天数180天；质量标准符合《工程施工质量验收规范》及其他相关规范的合格标准；合同签约价为8,841,464元,按实结算。 另查明，工程于2017年4月5日完工，工程未组织竣工验收，兴龙公司在工程完工后将工程投入使用。后因工程款纠纷，恒大公司诉至一审法院。一审法院于2019年7月29日依法作出（2017）闽0825民初2105号民事判决书，判决兴龙公司支付恒大公司工程款1,976,610.18元。对于鉴定意见书中因材料缺失未予计入造价的工程现场签证单工程量及室外道路土方工程量，考虑到上述工程客观存在的可能，为平衡双方利益，一审法院在该案中未一并处理。兴龙公司不服判决上诉，龙岩市中级人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。现恒大公司诉至一审法院，要求兴龙公司支付工程款587956元。本案在审理过程中，依据恒大公司的申请，就其主张的车间一基础换填及18张工程现场签证单的工程造价依法通过摇号方式相继委托厦门中达利工程管理有限公司、****建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，但均以恒大公司提供的相关材料无建设单位和监理单位签章确认，亦无法通过现场勘验完成检测工作为由退回委托。一审法院依法向双方释明，由双方各自选择一家具有相应资质的鉴定机构。因在指定的期限内，兴龙公司未提供鉴定机构名单，一审法院依法委托恒大公司提供的福建省闽咨造价咨询有限公司对上述工程进行鉴定。福建省闽咨造价咨询有限公司审查后以资料不全，相关材料无建设单位及监理单位签字**为由退回委托。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。恒大公司诉请工程款，其依法负有对诉争的工程量及工程造价充分举证的义务，而其在本案中提供的车间一换填记录表及工程现场签证单均仅有其单方签章，未有建设单位及监理单位签章，不具有结算确认的效力。其提供的工程结算书系其单方委托鉴定，没有证据证明该份工程结算书系基于工程双方共同确认的结算材料抑或是经过现场勘验得出的结论，所作出的结算意见欠缺客观性，不予采纳。事实上，本案相继经三家鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，但均因相关材料无建设单位和监理单位签章确认，亦无法通过现场勘验完成检测工作，故而退回鉴定委托。恒大公司成立于1993年12月2日，作为一家具有近三十年施工经验的施工单位，理应对工程量确认、工程款预结算等施工流程具备充分的认识，尤其是对隐蔽工程及需签证的工程确认更需尽到谨慎义务。本案中因为施工过程中的相关材料缺失，导致无法确认该部分工程量和工程造价，恒大公司应自行承担举证不能的法律后果，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回福建省恒大建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10764.30元，由福建省恒大建设工程有限公司负担。 二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。 对于一审判决认定的事实，被上诉人兴龙公司没有异议。上诉人恒大公司对以下事实有异议：1、对其中“（厦门中达利工程管理有限公司、****建设工程造价咨询有限公司）亦无法通过现场勘验完成检测工作为由退回委托。”的事实有异议，认为是因为兴龙公司不配合鉴定机构的现场开挖勘验原因导致；2、对其中“福建省闽咨造价咨询有限公司审查后以资料不全，相关材料无建设单位及监理单位签字**为由退回委托。”的事实有异议，认为是因为兴龙公司以工程不合格为由，没有签证报备并非是恒大公司单方面的原因，现场监理以不合格为由拒签所有的工程资料，且不下达书面的整改通知才是主要原因。 对于一审认定的双方无争议的事实，本院予以确认。对于恒大公司有异议的事实，本院经审查认为，一审法院表述的是鉴定机构对案涉工程造价无法鉴定的事由，并未涉及导致案涉工程无法鉴定的责任认定，恒大公司的异议不能成立。 二审双方当事人的争议焦点为：案涉工程（车间一基础换填及18张工程现场签证单所列的零星工程）的工程量以及相应的工程价款是否可以确定；如无法确定，责任在于哪方。对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，上诉人恒大公司起诉要求被上诉人兴龙公司支付年产30000吨电池级硫酸锰工程中的车间一基础换填及18张工程现场签证单所列零星工程的工程款587956元，应当对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。恒大公司在一审期间提供的车间一换填记录表及车间一基础换填照片、工程现场签证单及所附照片，其中均没有兴龙公司或监理公司的签字或**确认，兴龙公司明确不予认可，恒大公司亦未能提供兴龙公司或监理公司拒绝配合签证的相应证据。恒大公司提供的福建省闽咨造价咨询有限公司于2017年8月9日作出的《工程结算书》，系恒大公司单方委托，且在一审诉讼期间，福建省闽咨造价咨询有限公司就上述项目接受委托鉴定后，已经回函表示资料不全，无法公正、科学地开展鉴定工作。同时，车间一基础换填属于隐蔽工程，18张工程现场签证单所列的零星工程大多数涉及现场人工工日和机械台班的确认，或者是属于隐蔽工程，均无法通过现场勘验的方式进行鉴定。综上，恒大公司无法提供有效的签证文件以及其他有效的证据确认实际发生的工程量，案涉工程又无法通过现场勘验的方式进行确定，并进而无法通过鉴定确定上述两项工程的价款。恒大公司主张其已完成初步举证责任，案涉工程未进行签证主要原因在***公司，不能鉴定的不利后果应***公司承担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。恒大公司并没有完成举证责任，应当承担不利的后果。 综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10764.30元，由福建省恒大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月二十四日 书记员　　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。