长沙市雨花区开***小区第三届业主委员会、湖南湘景工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终7927号 上诉人（原审被告）：长沙市雨花区开***小区第三届业主委员会，住所地长沙市雨花区开***一楼。 负责人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，湖***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南湘景工程有限公司，住所地长沙市开福区月湖街道听泉路金色溪泉湾商业1-2栋2层202房。 法定代表人：周媛媛，总经理。 委托诉讼代理人：李高翔，湖南通程律师事务所律师。 原审被告：中国银行股份有限公司长沙市雨花支行，营业场所长沙市芙蓉中路二段109号。 负责人：***，行长。 委托诉讼代理人：***，湖南*****事务所律师。 原审被告：***，男，1970年5月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：***，湖***律师事务所律师。 上诉人长沙市雨花区开***小区第三届业主委员会（以下简称开宇业委会）因与被上诉人湖南湘景工程有限公司（以下简称湘景公司）、原审被告中国银行股份有限公司长沙市雨花支行（以下简称中国银行雨花支行）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2022）湘0111民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人开宇业委会上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判驳回湘景公司的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由湘景公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）合同虽然约定了总价包干，但湘景公司未完成《消防整改总承包合同》约定的全部工作量，开宇业委会不需要按合同支付全部工程款。一审判决认定事实错误。取消重大火灾隐患单位评定只是湘景公司的一部分合同责任，达到该目标仅需要做到“主动防火”。合同约定的“被动防火”和取得消防验收这一标准湘景公司并未做到。（二）湘景公司的消防整改结果没有通过消防验收，未能达到业主的合同目的，也不符合《建筑法》的规定，因此，开宇业委会不需要按照合同支付工程款。（三）湘景公司的施工存在明显可见的不合格。二、一审判决适用法律错误。（一）根据《消防整改总承包合同》第六条第1款、第十条第3款和《民法典》第502条，《消防整改总承包合同》自始未生效，不能作为开宇业委会支付工程款的依据。（二）开宇业委会不具备法人资格，没有独立的财产，不应承担法律责任。三、一审法院认定湘景公司涉案的消防工程量和消防工程款缺乏事实和法律依据。（一）工程价款是***街道聘请有资质的公司勘查、设计后预先确定，湘景公司主张消防价款也应该以设计、施工图纸为依据。（二）湘景公司隐匿了能证明工程量的关键证据工程资料，掩盖其未能完成全部工作要求的事实，其应当承担举证不能的责任。 被上诉人湘景公司辩称：一、湘景公司已经按照合同约定完成全部工程施工，达到合同约定的付款条件，开宇业委会即实际权利人，业主应当按照合同约定支付款项。二、开宇业委会作为合同的相对方在本案是具有诉讼主体资格的。三、开宇业委会在一审中未提交证据证明湘景公司的施工存在明显缺陷，应当承担举证不能的不利后果。 原审被告中国银行雨花支行辩称：一审判决雨花支行不承担连带赔偿责任，符合事实和法律，并无不当。本案中确定开***进行消防整改工程、通过招投标的程序确定工程承包方、《消防整改总承包合同》的签署以及承包合同中工程价款等事项均未召开业主大会，也未经开***全体业主表决同意，因此业委会无权签订施工合同，该合同签订后亦未经上述业主追认，故该合同对雨花支行不发生效力，雨花支行也不应承担该合同债务的连带清偿责任。 原审被告***无答辩。 湘景公司向一审法院提出诉讼请求：1.开宇业委会向湘景公司支付欠付工程款1813000元（已扣减质保金）；2.中国银行雨花支行在开宇业委会欠付的工程款中，以其应分摊的工程费用为限向湘景公司承担支付欠付工程款402446.13元（已扣减质保金）的连带清偿责任；3.***在开宇业委会欠付的工程款中，以其分摊的工程费用为限向湘景公司承担支付欠付工程款71662.3元（已扣减质保金）的连带清偿责任；4.开宇业委会向湘景公司支付资金占用费29471.32元（以未付工程款1813000元为基数，自2021年7月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至2021年12月2日为29471.32元。2021年12月3日至实际清偿之日止的利息按上述标准继续计算）；5.中国银行雨花支行对开宇业委会应支付的总资金占用费中的6541.98元承担连带清偿责任；***对开宇业委会应支付的总资金占用费中的1164.91元承担连带清偿责任（中国银行雨花支行、***的资金占用费以其未付工程款为基数，自2021年7月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至2021年12月2日，2021年12月3日至实际清偿之日止的利息按上述标准继续计算）；6.确认开宇业委会应向湘景公司支付质保金127000元（开宇业委会应于工程结算后的第二年期满即2023年7月1日向湘景公司支付总工程款5%的质保金）；7.确认中国银行雨花支行在质保期届满后，在中国银行雨花支行应支付的质保金总额中以其分摊支付的工程款为限对21181.38元质保金承担连带清偿责任；***在质保期届满后，在开宇业委会应支付的质保金总额中，以其应分摊支付的工程款为限对3771.7元质保金承担连带清偿责任；8.开宇业委会、中国银行雨花支行、***共同承担本案包括湘景公司支出的律师费、保全费、诉讼费等全部诉讼费用。本案在审理过程中，湘景公司明确其第8项诉讼请求如下：开宇业委会、中国银行雨花支行、***共同承担本案包括湘景公司支出的律师费29944元，保全费749元，诉讼费21382元，保全保险费1000元。 一审法院认定事实：2020年12月10日，湘景公司（乙方、承包人）与开宇业委会（甲方、发包方）签订《消防整改总承包合同》，约定：1.工程名称：开***整体消防整改工程，工程工期为自本合同签署之日起180个日历天；2.承包范围：工作范围包括本工程的设计的消防安装工程，具体包括但不限于完善建筑防火、消防设施、消防电源、管道铺设、消防疏散，涉及改造的建筑结构等的设计、施工以及在政府网站中心取消重大火灾隐患单位评定。同时协助甲方办理相关消防行政审批和验收备案（前置条件是甲方相关审批手续齐全并在取消重大火灾隐患后一个月内备齐相关手续）；3.本工程采用总价包干的总承包方式，本合同约定总价包含乙方完成本工程并最终通过政府部门取消重大火灾隐患所需的一切费用。乙方作为此次消防整改工程的总承包人，承担国家各项法律法规中规定的总承包人应承担的全部责任和义务；4.本合同采用固定总价（包干合同）254万元，本合同含9%的增值税，以及建设本工程产生的人工费、材料费、机械费、运输费、搬运费、行政手续费、利润等以及因不可抗力或意外事件导致的施工方损失，为完成本工程全部费用；5.合同价款的确定原则：本合同价款由承、发包双方协商一致，双方一致同意本合同价款不做调整。乙方于签署本合同前已实地勘察本工程，已充分认识到自身在履行合同过程中所需的投入、价格风险、工作内容及工程量风险，乙方不再以任何理由要求甲方支付和承担费用；6.乙方依法依约完成本工程全部工作，最终经政府部门出具取消重大火灾隐患单位的认定后的十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的95%，余款作为质保金在两年质保到期后十个工作日内付清，质保期自政府部门出具消防验收合格书之日起计算（前置条件是甲方相关审批手续齐全并在取得消防重大火灾隐患的一个月内备齐相关手续，否则自取得消防重大火灾隐患之日起开始起算）；7.本合同签署当日，乙方应支付甲方合同总价款的10%作为工程履约保证金，如乙方未支付工程履约保证金本合同不予生效。工程如期甲方验收合格前乙方有违约行为的，甲方权从待支付款项中扣除相应违约金，在工程通过验收后无息退还乙方未扣除部分；8.本工程质保期为2年，自整体工程完工，经政府部门消防验收合格，出具消防合格意见后起算。合同签订后，湘景公司依约进行了施工。2021年6月18日，长沙市雨花区消防救援大队做出雨消重销字【2021】第0006号《重大火灾隐患销案通知书》，载有如下内容：根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，我大队于2021年6月16日对开***存在的重大火灾隐患的整改情况进行了检查，整改情况如下：（1）大楼未按规定设置火灾自动报警系统，已整改消除；（2）大楼内已设置的自动喷水灭火系统不能正常使用，已整改消除；（3）已设置的室内消火栓系统无水，消火栓箱内缺水枪、水带，已整改消除；（4）未设置应急照明和疏散指示标志，已整改消除；（5）消防电梯无法正常运行且前室未设置防火门和防烟设施，已整改消除。经检查，重大火灾隐患已整改消除，予以销案。之后，湘景公司向开宇业委会移交了消防设施设备。湘景公司诉称开宇业委会支付60万元后未再支付剩余款项，湘景公司催要未果，诉至法院，请求依法裁决。 本案在一审审理过程中，中国银行雨花支行陈述其系开***负一、二层的业主，***陈述其系开***19楼的业主。 湘景公司为证明（1）开***在建设过程中因开发商拖欠建设方工程款，导致该楼未竣工验收，该楼自投入使用以来，存在严重的消防隐患，截至2020年开***进行消防整改时，大厦只有一至五楼的业主取得了房产证，六楼至二十七楼业主尚未取得房产证；（2）2020年由长沙市雨花区***社区、***街道、***司法所牵头组织开***业委会对大厦的消防问题进行整改，并成立相关的工作小组；（3）2020年1月11日，开***消防隐患整改小组组织业主以实名填写表决票的形式，对分摊办法进行了表决。分摊办法系经开***小区专有部分占建筑物总面积2/3以上业主且占总人数2/3以上的业主表决通过，符合法定程序具有法律效力；（4）中国银行雨花支行、***参与了2020年1月11日召开的对分摊办法的表决，以其实际行为对消防整改项目和资金分摊表示了认可；（5）根据资金分摊办法，各业主应以其自身拥有的产权面积乘以分摊单价的方式，分摊涉案项目的工程款。因此作为开***的业主雨花支行分摊工程款423627.51元，***分摊工程款75434.11元，提供了《关于开***重大消防隐患专项整改攻坚工作方案》、开***消防隐患整改业主大会通报表决事项、开***消防整改业主大会签到表，长沙市开***业主大会表决票、开***消防隐患整改项目业主资金分摊办法。中国银行雨花支行质证认为，对《关于开***重大消防隐患专项整改攻坚工作方案》、开***消防隐患整改业主大会通报表决事项的真实性、合法性和关联性均无异议，证明开***消防整改项目是社区、街道和司法所进行牵头，对开***消防整改业主大会签到表、长沙市开***业主大会表决票、开***消防隐患整改项目业主资金分摊办法的真实性、合法性和关联性均有异议，无原件核对，无法核实真实性，中国银行雨花支行作为单位由个人代为签到的应出示单位授权，雨花支行对未经授权的个人行为不予认可，对湘景公司提供表决票中代为签署但未提供授权的表决票不予认可，对有涂改或未表决的票应为废票，故有效投票的专有面积4554.65平方米，业主人数为24户。小区业主人数112户，赞同票未到法定标准，该资金分摊办法未经业主表决通过。***质证认为，对证明目的不认可，根据工作方案和通报表决事项的内容，***街道聘请的公司勘察设计并确定工程总预算，***街道才是真正的发包人，在预算作出前，并未召开业主大会进行投票，诉争小区的消防整改从一开始就是政治任务，所以后来总承包合同的签订不能代表业主或开宇业委会的意思，对资金分摊办法与总承包合同不具有关联性，业主同意分摊资金的前提是消防整改必须通过消防验收，且资金分摊办法业主得知的时间是2020年1月，总承包合同是在12月签订，业主同意分摊资金的前提与总承包合同并不一致；开宇业委会质证认为，湘景公司是街道指定的施工单位，未经开宇业委会同意认可的，其他意见同雨花支行和***的质证意见。上述证据的复印件加盖了长沙市雨花区司法局***司法所的印章。 一审法院认为，湘景公司与开宇业委会签订的《消防整改总承包合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的权利义务。开宇业委会辩称诉争合同系在街道逼迫下签订，应为无效，未提供证据证明，故一审法院对其辩解意见不予采纳。 1.关于欠付工程款和资金占用费。根据合同约定，本合同采用固定总价（包干合同）254万元，湘景公司依约完成本工程全部工作，最终经政府部门出具取消重大火灾隐患单位的认定后的十个工作日内，开宇业委会向湘景公司支付合同总价款的95%，余款作为质保金在两年质保到期后十个工作日内付清，质保期自政府部门出具消防验收合格书之日起计算（前置条件是开宇业委会相关审批手续齐全并在取得消防重大火灾隐患的一个月内备齐相关手续，否则自取得消防重大火灾隐患之日起开始起算）。湘景公司按照约定完成施工后，长沙市雨花区消防救援大队于2021年6月18日做出《重大火灾隐患销案通知书》，故开宇业委会应于2021年7月2日前支付湘景公司合同总价款的95%，即2413000元（254万元×95%），因湘景公司陈述开宇业委会已支付60万元，故湘景公司请求开宇业委会支付其未付工程款1813000元，符合约定和法律规定，一审法院予以支持；湘景公司主张开宇业委会向其支付以1813000元为基数自2021年7月3日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。 2.关于诉争质保金支付的责任。湘景公司请求确认开宇业委会应支付其质保金127000元，根据合同约定，湘景公司依法依约完成本工程全部工作，最终经政府部门出具取消重大火灾隐患单位的认定后的十个工作日内，开宇业委会向湘景公司支付合同总价款的95%，余款作为质保金在两年质保到期后十个工作日内付清，质保期自政府部门出具消防验收合格书之日起计算，因湘景公司提起本次诉讼时尚在质保期内，故湘景公司请求确认开宇业委会应向其支付质保金127000元，一审法院不予支持，湘景公司可待质保期满后另行主张。 3.关于律师费、保全保险费。湘景公司主张开宇业委会支付律师费29944元、保全保险费1000元，因缺乏合同依据，一审法院不予支持。 4.关于中国银行雨花支行和***的责任。湘景公司主张中国银行雨花支行和***对本案诉争债务按照其面积分摊比例承担连带清偿责任，缺乏合同依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、开宇业委会于本判决生效后十日内支付湘景公司欠付工程款1813000元和资金占用费（以1813000元为基数自2021年7月3日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回湘景公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21382元，诉讼保全费749元，合计22131元，由湘景公司负担749元，开宇业委会负担21382元。 二审中，上诉人开宇业委会提交如下证据：证据1，开***消防问题，证明湘景公司施工的消防项目不符合相关的消防技术规范，导致消防工程不能通过消防验收。证据2，开***消防工程的不合格图片（因不合格和偷工减料之处数量繁多，再次仅对少部分有代表性的进行拍照），证明开***消防工程的不合格。证据3，光盘，湘景公司的施工不符合消防技术规范。证据4，电梯采购与安装工程施工合同，证据5，收据，证据4、5证明因电梯不符合消防规范，业主自行筹钱购买并安装了消防电梯，湘景公司未妥善履行合同义务。被上诉人湘景公司发表质证意见：首先，开宇业委会提交的证据不符合证据举证规则，不属于新证据；其次，所举证内容不符合双方合同约定，且消防验收已经合格符合合同约定，证据涉及内容比较专业，当庭无法质证，应当有第三方专业机构参与并说明。合同第五条第三款有明确合同约定，消防整改与交房验收的消防性质不一样。原审被告中国银行雨花支行发表质证意见：对证据的真实性、合法性和关联性无异议，该消防工程质量是有问题的。本院经审查认为，开宇业委会提交的证据1、2、3，无法达到其证明目的，本院不予采信；证据4、5与本案不具有关联性，本院不予采信。 被上诉人湘景公司提交如下证据：委托付款书三份，证明湘景公司已收款中的134822.95元、119008.13元、130498元是由相应的业主进行的支付，本案的实际权利义务的承担者是业主，开宇业委会只是代表业主行使权力。上诉人开宇业委会发表质证意见：对真实性、合法性和关联性均有异议。原审被告中国银行雨花支行发表质证意见：对真实性、合法性和关联性均有异议，该证据无原件核对无法证明其真实性，委托付款书并不能代表实际支付不能达到其证明目的，且开宇业委会与湘景公司签订的合同未经过业主大会，业主对该合同履行并不知情。本院经审查认为，湘景公司提交的证据无法达到其证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：开宇业委会是否应向湘景公司支付剩余工程款？一、业委会系业主大会的执行机构，有权依据业主大会的决议或授权行使权利。开宇业委会因开***小区存在消防隐患被行政部门认定为存在重大火灾隐患单位，为消除该消防隐患，开宇业委会遂与湘景公司签订《消防整改总承包合同》，虽当事人未提交证据证***业委会在订立前述合同时经过了符合法定比例的业主的同意，但即便开宇业委会未征得符合法定比例的业主的同意，湘景公司作为善意相对人有理由相信开宇业委会作为业主大会的执行机构，有权签订前述《消防整改总承包合同》。因此，一审法院认定湘景公司与开宇业委会签订的《消防整改总承包合同》合法有效并无不当，本院予以确认。二、依据合同第四条第1款约定“湘景公司依约完成本工程全部工作，最终经政府部门出具取消重大火灾隐患单位的认定后的十个工作日内，开宇业委会向湘景公司支付合同总价款的95%……”。本案中湘景公司完成案涉工程且已将消防设施设备移交开宇业委会，长沙市雨花区消防救援大队也已出具重大火灾隐患销案通知书，应认定湘景公司已经依约完成了案涉工程工作，故开宇业委会应当依据合同约定支付工程款。开宇业委会与湘景公司在《消防整改总承包合同》中约定工程款采用固定总价（包干合同）254万元，同时，依据合同约定的付款条件，开宇业委会应在经政府部门出具取消重大火灾隐患单位的认定后的十个工作日内支付湘景公司合同总价款的95%，长沙市雨花区消防救援大队于2021年6月18日做出《重大火灾隐患销案通知书》，开宇业委会应于2021年7月2日前支付湘景公司合同总价款的95%，即2413000元（254万元×95%），因湘景公司已收到工程款为600000元，故开宇业委会还应支付工程款1813000元，剩余质保金127000元的退还条件尚未成就，湘景公司可待退还条件成就后另行主张。开宇业委会未依约支付工程款构成违约，合同并未约定逾期付款违约责任的计算标准，一审法院按以1813000元为基数自2021年7月3日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费，与湘景公司的损失基本相当，本院予以维持。三、由于涉案小区未办理竣工验收，消防验收亦无法办理，故未办理消防验收的责任不应归咎于湘景公司。湘景公司完成的消防安装工程尚未经行政主管部门验收以确定是否合格，但湘景公司已完成合同约定的工程内容，且开宇业委会在《消防整改总承包合同》中关于取消开***小区重大火灾隐患单位评定的合同目的已经实现，开宇业委会以未通过消防验收为由不支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。开宇业委会称湘景公司的施工存在明显可见不合格的上诉意见，缺乏主管部门或双方均认可的专业机构的评定，依据湘景公司提交的照片等证据不足以认定湘景公司的施工存在明显的质量问题，故开宇业委会称湘景公司的施工存在明显不合格的上诉理由，本院不予支持。 综上，上诉人长沙市雨花区开***小区第三届业主委员会的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费21117元，由长沙市雨花区开***小区第三届业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　刚 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十九日 法官助理　**连 书 记 员　***