某某、敦化市乾沅建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终1982号 上诉人（一审原告）：***，男，1962年10月25日出生，汉族，无固定职业，住吉林省德惠市。 委托诉讼代理人：***，吉林敦诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：敦化市乾沅建筑安装有限公司，住所地吉林省敦化市丹江街松江委1组。 法定代表人：***，经理。 一审被告：***，男，1979年9月23日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，其他自然状况不详。 上诉人***因与被上诉人敦化市乾沅建筑安装有限公司（以下简称乾沅建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2022）吉2403民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销吉林省敦化市人民法院（2022）吉2403民初1096号民事判决，依法改判支持上诉人的诉请，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1．一审判决上诉人与被上诉人敦化市乾沅建筑安装有限公司不存在任何法律关系，与法相悖。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故无论是建筑企业自行设立的项目部或挂靠人因挂靠（或借用资质）等关系而自行设立的项目部，建筑企业均应作为该项目部在诉讼中的诉讼当事人。被上诉人敦化市乾沅建筑安装有限公司与草还丹公司签订的施工合同，并在现场设立项目部，属于乾沅公司对涉案工程的管理机构，其行为后果应当由乾沅公司承担。2．上诉人与被上诉人约定的劳务费12万元应予支持。双方对于2020年12月至2021年末的劳务费12万元在录音中及《人工费结算协议》里体现的十分清楚，上诉人已经按照约定履行了劳务活动，被上诉人乾沅公司应当向上诉人给付此款。 乾沅建筑公司、***未答辩。 ***向一审法院诉讼请求：1．要求乾沅建筑公司、***共同给付***劳务费37万元。2．诉讼费由乾沅建筑公司、***承担。 一审判决认定如下事实：2020年10月10日，***与***签订《人工费结算协议》一份，内容为：“本人***担任总包工长职务。在敦化市草还丹科研楼工程项目工作期间（2019年8月-2020年11月），由于工程资金紧缺，两年工资未发共计25万元……这样到2020年11月15日完工，拖欠***个人工资人25万元。……经该工程承建单位敦化市乾沅建筑安装有限公司，经项目部几位负责人和本人***共同商定：于2020年11月15日给付***30万元整，剩余32万元整于2020年12月30日前付完，过期按一天30％滞纳补偿，签字**人承诺：一旦签名或**，对***承担无限连带责任”。协议书尾部有***本人签名、捺手印并书写本人身份证号码。***本人签名、捺手印并书写本人身份证号码。加盖有“敦化市乾沅建筑安装有限公司敦化草还丹工业园区项目部”字样的印章。***自认通过劳动局取得劳务费135，000元。经询问，***称，《人工费结算协议》中62万元包括：借款15万元；工程款37万；劳务费25万元（2019年8月-2020年11月）。在本案审理过程中，***明确表示，按照劳务合同法律关系在本案中要求乾沅建筑公司、***共同给付2019年8月-2020年11月劳务费25万；2020年12月-2021年末劳务费12万，合计37万元。***认为***是借用乾沅建筑公司的资质进行施工的，故要求乾沅建筑公司、***共同给付劳务费。乾沅建筑公司与敦化市草还丹药业有限公司于2020年7月24日签订建设工程施工合同。 一审判决认为：***向本院提供的《人工费结算协议》《合作协议书》与***、***的通话录音，结合庭审调查双方当事人陈述一致的部分能够确认，***与***之间存在劳务合同关系。2019年8月至2020年11月，***共拖欠***劳务费25万元。因***自认通过劳动局取得劳务费135，000元，故本案中，***应当支付***的劳务费数额应为115，000元。关于***主张的2020年12月-2021年末劳务费12万，在本案审理过程中，***并未提供相应证据，对其主张予以证明，该12万元劳务费因无相关证据予以证明，不予支持。***提供的《人工费结算协议》加盖的是“敦化市乾沅建筑安装有限公司敦化草还丹工业园区项目部”字样的印章，而非乾沅建筑公司的公章。乾沅建筑公司不认可该项目部公章，公司对外签订合同，以公司公章加法人章方为有效。乾沅建筑公司认为与***之间不存在任何法律关系。***提供的证据未能证明其与乾沅建筑公司存在劳务合同。乾沅建筑公司与敦化市草还丹药业有限公司于2020年7月24日签订建设工程施工合同。***主张的25万元劳务费产生的时间为2019年8月至2020年11月。***认为***是借用乾沅建筑公司的资质进行施工的，故要求乾沅建筑公司给付劳务费的诉讼请求，因未向本院提供充分证据予以证明，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二条、第一百一十四条、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日立即给付***劳务费115，000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4288元（已减半收取），退还***863元，剩余3425元，由***负担1300元。***负担2125元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：***提供的《人工费结算协议》上加盖的是“敦化市乾沅建筑安装有限公司敦化草还丹工业园区项目部”字样的印章，而非乾沅建筑公司的公章。乾沅建筑公司并不认可该项目部公章，认为其与***之间不存在任何法律关系。因现无证据证明***是借用乾沅建筑公司的资质对外代表乾沅建筑公司进行涉案建设工程的施工，故***进行的相关民事法律行为对外不能代表乾沅建筑公司。既然现无证据证明***是乾沅建筑公司的代理人（职务代理），那么其行为后果应由***个人承担。在劳务合同法律关系中，根据合同相对性的原则，雇员不得超越劳务合同向雇主以外的人主张支付劳务费。故***要求乾沅建筑公司向其支付劳务费，于法无据，本院不予支持。 从本案所查明的事实和涉案结算协议的约定来看，乾沅建筑公司系涉案工程的建设施工合同的承包人，其也是***前手的非法转包人，即***所施工的涉案工程系非法转包而来。***又将部分工程违法分包给***进行实际施工，***与实际施工人***之间实系违法分包关系。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷，属适用法律不当，应予纠正。乾沅建筑公司与***之间并不存在直接合同关系，乾沅建筑公司也非涉案《人工费结算协议》的签约人。***也未能提供证据证明涉案工程的发包人将***所实际施工项目的未付工程款已经付给涉案工程的承包人乾沅建筑公司。故***与乾沅建筑公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，***也不存在可以突破合同相对性而向乾沅建筑公司主张权利的事实基础和法律依据。如因***怠于行使其自身的债权，***还可以行使债权人之代位权，故本案乾沅建筑公司未承担共同清偿责任并不影响实际施工人***的权利救济。对于***所主张的2020年12月-2021年末的劳务费12万元，与涉案结算协议的书面约定明显不符。故一审判决对该12万元劳务费不予支持，并无不当。涉案结算协议中约定的25万元劳务费中，扣除***自认通过劳动局所取得的劳务费135000元，一审判决根据涉案结算协议判令***应当支付***劳务费115000元，有事实和法律依据，并无不当。但鉴于***是按一审法院的要求，才在一审庭审中变更其诉讼请求，为减少当事人的诉累，本院亦准许***对涉案结算协议中除25万元劳务费（农民工工资）以外的其他37万元工程款，另行诉讼主张。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费476元，由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***