延边州东辰房地产开发有限公司、敦化市乾沅建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终1985号 上诉人（原审原告）：延边州东辰房地产开发有限公司，住所地**省敦化市渤海街北苑社区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 委托诉讼代理人：宁宁，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：敦化市乾沅建筑安装有限公司，住所地**省敦化市丹江街松江委一组。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**名瑞律师事务所律师。 上诉人延边州东辰房地产开发有限公司（以下简称“东辰房地产公司”）因与被上诉人敦化市乾沅建筑安装有限公司（以下简称“乾沅建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省敦化市人民法院于2022年8月19日作出的（2022）吉2403民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东辰房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人于2019年8月16日签订《外墙装饰工程施工合同书》，约定被上诉人承包上诉人开发的东辰国际项目外墙装饰工程。该工程施工后即出现了严重的质量问题，上诉人多次催促被上诉人整改仍未解决。2019年11月11日，上诉人委托**省建筑工程质量检测中心进行检测，结论为被上诉人使用的外墙保温材料EPS板密度不符合设计要求。除经检测EPS板密度外，上诉人发现该工程其他材料及施工工艺多处不符合设计要求。因双方就工程价款的计算产生争议，被上诉人对于维修事宜已经完全置之不理，且该工程并未留存质保金，故上诉人起诉至敦化市人民法院并申请对涉案工程进行质量鉴定、修复方案鉴定及修复方案造价鉴定，要求被上诉人按照鉴定结论一次性赔偿上诉人修复的全部费用及损失。但一审法院以在之前双方的案件中上诉人没有缴纳质量鉴定费为由认定上诉人放弃了质量鉴定，在本案中未支持上诉人的鉴定申请。上诉人在之前的案件中放弃质量鉴定是因为当时双方的争议主要是合同约定的工程单价范围，上诉人有权另行起诉及申请质量鉴定，一审法院不接受质量鉴定申请没有事实依据和法律依据，请求依法予以纠正。 乾沅建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未能提供充分的证据证明其主张的问题，故原审判决并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第13条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。上诉人在另案中主动放弃对工程质量进行鉴定，又在本案中申请鉴定，既不符合常理又浪费司法资源。上诉人已经实际使用案涉工程，被上诉人施工期间提供的材料三证齐全，符合双方约定，且材料是经上诉人验收后使用。包括案涉工程在内的整体工程已由敦化建筑工程质量监督站验收合格，故上诉人的请求没有事实及法律依据，请求维持原判。 东辰房地产公司向一审法院起诉请求：1．判令被告因其施工质量不合格向原告赔偿修复的全部费用及损失，暂计人民币3，007，938元，最终以鉴定结论为准；2．诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：东辰房地产公司与乾沅建筑公司签订《外墙装饰工程施工合同》一份，该合同主要内容有“甲方（发包方）：延边州东辰房地产开发有限公司，乙方（承包方）：敦化市乾沅建筑安装有限公司。依照《中华人民共和国合同法》《建设安装工程承包合同条例》及相关法律、法律规定，为了明确双方权利义务，保证甲方所开发建设的外墙装饰工程顺利竣工，经过甲、乙双方充分友好协商，双方达成以下合同条款：一、工程概况，1、工程名称：东辰国际外墙工程。2、工程地点为南环路原老公安家属楼。3、工程的承包方式：本工程采取包工包料的方式；对材料的要求：三证齐全，送检合格。①苯板为B1级阻燃苯板、容重20公斤／M3，10公分厚。②防火隔离带用岩制品A级140公斤10公分厚……8、工程期限：（1）根据该工程的实际工作量经双方商定，总工期为40天，开工日期：2019年月日，竣工日期：2019年月日；（2）由于不可抗力因素导致停工，或因甲方有较大的变更的情况下，工期顺延；（3）顺延工期应由甲乙双方及时协商，签字生效；（4）经甲方同意的其他情况；（5）工程质量：①乙方应严格按照标准、规范和设计要求组织施工，随时接受甲方及质量监督部门的检查，检验提供便利条件；②该工程质量要求达到现行国家建筑装饰装修工程质量验收标准；③施工中如发现有严重不合理的地方，乙方应以书面形式详细说明原因和理由，由甲方提出修改或变更意见，经甲、乙双方签订变更文件后施工。9、工程结算依据，乙方完成施工任务20％时，甲方进行验收已完成的工程时，甲方将抵偿的房屋交付给乙方，待乙方完成的工程量达到50％时，经验收合格后，甲方将给付乙方房屋（双方签字完成交接手续）。质保金为总工程的（％），质保期为三年。工程竣工乙方应在竣工验收3天前，向甲方提交竣工验收报告，甲方在收到乙方竣工验收报告后3天内，组织有关部门进行验收，待工程结束验收合格后，尾款一次性结清。本工程根据甲方要求及现场签证，待工程竣工后，乙方提交工程决算书由甲方及相关部门验收合格达标后，以最终确认的工程量进行据实结算……4、所需材料由乙方负责采购，乙方购回的材料（水泥、沙底胶、面胶、苯板、网格布，外墙腻子、底漆、面漆等相关材料），必须具有出厂合格证和材料检测报告，经甲方认可后方可使用，违反责任由乙方全部负责。乙方采购材料，经甲方验收不合格，乙方应无条件退回进场材料，由此造成的一切损失由乙方负责，并追究其违约责任……四、违约责任。1、工程质量经验收不合格，乙方应返工，返工后经再次验收不合格，甲方将按总价的10％对乙方进行罚款。2、本工程须乙方保质保量的按期完成施工任务，若因乙方原因造成工期延误，由乙方自行承担相关责任。3、甲、乙双方因合同发生争议时，双方应及时协商，协商不成时，敦化市人民法院诉讼……五、本合同一式两份，甲、乙双方各一份，本合同经甲、乙双方**并由双方代表签字后即生法律效力，未尽事宜，双方另行商议签订补充协议，补充协议与合同具有同等法律效力。发包方延边州东辰房地产开发有限公司**，法定代表人***签字，承包方敦化市乾沅建筑安装有限公司**，***签字。”东辰房地产公司以及乾沅建筑公司均认可案涉工程所在的建筑已经东辰房地产公司申请，由敦化市建设工程质量检测站进行综合验收，综合验收合格，案涉工程已实际交付使用。 2019年，乾沅建筑公司向本院提起诉讼要求东辰房地产公司给付双方签订《外墙装饰工程施工合同》外墙装饰工程的工程款，案号为（2019）吉2403民初3514号。本院（2019）吉2403民初3514号民事判决认定事实为：延边州东辰房地产开发有限公司与敦化市乾沅建筑安装有限公司签订《外墙装饰工程施工合同书》，该合同是先施工后补签的合同，被告在己方留存的合同中添加了开工日期、竣工日期及质保金，在被告的合同中上述内容为空白。合同书的内容为：……乾沅公司实际施工项目包括墙面、造型、构件。原告施工的工程接近尾声时原、被告发生矛盾，出现了被告人员阻止原告施工人员进入工地的情形，致使原告的部分收尾工程没有结束。*****程项目管理有限公司对敦化市“东辰国际”项目外墙保温工程造价进行鉴定，2020年6月28日*****程项目管理有限公司作出***鉴字【2020】016号敦化市“东辰国际”项目外墙保温工程造价司法鉴定报告，鉴定结果为外墙保温部分按126元／平方米计算的工程价款为4，909，879元；苯板线条及造型部分的工程价款为2，411，246元；合计工程总价款为7，321，125元。鉴定费为76，000元。另查明：东辰公司在庭审中提出鉴定涉案工程质量问题。2020年11月23日，**省国建工程检测设计研究有限公司向法院出具《终止鉴定告知书》，告知书的内容为：“敦化市人民法院：贵院转来案号为（2019）吉2403民初3514号案件，因申请方自委托之日至今未补充涉案的相关鉴定材料、未缴鉴定费，故我公司根据司法鉴定程序通则第十五条第（二）款及第二十九条第（四）款之规定，我公司决定终止本项鉴定工作。将贵院转来的鉴定委托书等相关资料一并退回贵院。**省国建工程检测设计研究有限公司**，2020年11月23日。”法院（2019）吉2403民初3514号民事判决认为：东辰公司与乾沅公司之间签订的《外墙装饰工程施工合同书》版本是东辰公司提供的，……因原、被告签订的合同中未约定工程量，且因被告工作人员阻止原告施工人员进入施工场地致使原告有部分收尾工程没有结束，最终导致按原告施工的按平方米计算工程价款的工程量处于未知状态，原被告未约定按延长米计算工程价款的价格、未约定按实际施工量计算工程价款的单价，不通过鉴定不能确定原告施工工程的工程价款，因此法院对案涉工程进行工程量鉴定及工程价款鉴定具有必要性和合法性，对被告对法院委托鉴定的质疑法院不予认同。工程验收的目的是对工程质量的检查及确认，工程验收应当在建设单位的主导下进行，本案的被告作为建设单位，不积极组织验收不能作为其拒付工程款的理由，对工程质量的鉴定同样能够达到验收的效果，本案被告提出工程质量鉴定后法院对该申请对外进行了委托，但因被告拒交鉴定费导致该鉴定被退回，视为被告放弃对工程质量问题的抗辩，因此对被告抗辩的本案案涉工程尚未验收不具备支付工程款条件的观点法院不予支持。所以对原告主张的工程款4，378，875元、鉴定费76，000元法院支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定……本案原告已经从案涉工程工地退出一年有余，因原被告之间的矛盾原被告之间未履行交付手续，但案涉工程始终在原告方控制之内，原被告之间因有矛盾也未进行结算，原告主张的利息起息日在原告起诉后，因此对原告主张的利息法院支持自2020年6月28日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。法院（2019）吉2403民初3514号民事判决书判决：一、延边州东辰房地产开发有限公司于判决生效之日起立即给付敦化市乾沅建筑安装有限公司尚欠的工程款4，378，875元；二、延边州东辰房地产开发有限公司于判决生效之日起立即给付敦化市乾沅建筑安装有限公司鉴定费76，000元；三、延边州东辰房地产开发有限公司于判决生效之日起立即给付敦化市乾沅建筑安装有限公司工程款利息（以工程款4，378，875元为基数，自2020年6月28日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 东辰房地产公司不服法院（2019）吉2403民初3514号民事判决，向**省延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉。**省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2021）吉24民终968号民事判决书认定事实为：双方约定的固定单价126元／平方米高于国家预算定额价。根据法院要求，*****程项目管理有限公司作出***鉴［2020］016-1号补充报告，外墙保温部分工程造价为4，909，879元；苯板线条部分工程造价为2，334，689元；苯板造型构件部分工程造价76，553元。其他事实与一审法院认定的事实一致。**省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2021）吉24民终968号民事判决：一、撤销**省敦化市人民法院（2019）吉2403民初3514号民事判决；二、延边州东辰房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起3日内，向敦化市乾沅建筑安装有限公司支付工程价款2，044，182元，并自2020年6月28日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息承担债务利息；三、驳回敦化市乾沅建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 一审法院认为，东辰房地产公司将东辰国际项目外墙工程发包给乾沅建筑公司，由乾沅建筑公司进行施工，东辰房地产公司支付价款，东辰房地产公司与乾沅建筑公司之间形成的应为建设工程施工合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。东辰房地产公司与乾沅建筑公司签订工程施工合同以及实际施工均发生在2021年1月1日之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。现东辰房地产公司主***建筑公司施工的工程存在主材料不合格、粘贴不牢、粘贴不平整、大面积坍塌等质量问题，但东辰房地产公司提供的证据并不能证实其主张的问题存在，且东辰房地产公司在乾沅建筑公司向其主张工程款的案件中亦未履行交纳鉴定费的义务而放弃对工程质量进行司法鉴定，并且现案涉工程已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条的规定，案涉工程并非地基基础工程和主体结构工程，故东辰房地产公司在房屋综合验收合格后将案涉工程实际交付使用后，又以质量不符合约定为由，要求乾沅建筑公司赔偿修复费以及损失的主张，依据不足，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：驳回延边州东辰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30，864元，减半收取15，432元，由延边州东辰房地产开发有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院二审与一审认定的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，案涉工程系外墙装饰工程，属于东辰房地产公司开发的建设工程一部分，因双方发生争议，乾沅建筑公司在未能全部完工的情况下退场，东辰房地产公司在工程续建完工后自行交由敦化市建设工程质量检测站综合验收合格，故案涉工程在已实际交付使用后，东辰房地产公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。案涉工程已验收合格，双方在合同中约定质保期为三年，在保修期内，乾沅建筑公司负有在保修范围内承担保修责任的义务。东辰房地产公司要求乾沅建筑公司承担赔偿责任，应举证证明案涉存在工程质量需要保修并在发现后通知承包人维修，但承包人拒绝履行维修义务的证据，因其未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，东辰房地产公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30，864元（延边州东辰房地产开发有限公司已预交），由上诉人延边州东辰房地产开发有限公司负担。 审判长　　刘晓娟 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十二日 书记员　　***