某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）吉24民终1862号 上诉人（一审原告）：***，男，1985年10月16日出生，汉族，工人，住辽宁省沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***，辽宁优腾律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：***，男，1977年5月22日出生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市。 被上诉人（一审被告）：延边中信房地产开发有限责任公司，住所吉林省敦化市渤海街站前委12组毛毡**2号。 法定代表人：***。 被上诉人（一审被告）：敦化市顺合劳务有限公司，住所吉林省敦化市胜利街南湖社区67组中信山水文园C区12号楼0001002室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司会计。 原审被告：***，男，1988年7月3日生，汉族，住吉林省敦化市开发区。 原审被告：敦化市乾沅建筑安装有限公司，住所吉林省敦化市丹江街松江委1组。 法定代表人：***。 原审被告：延边美来建筑安装有限责任公司，住所吉林省敦化市渤海街北苑社区三十六组。 法定代表人：***。 上诉人***、***因与被上诉人延边中信房地产开发有限责任公司（以下简称中信公司）、敦化市顺合劳务有限公司（以下简称顺合公司），原审被告***、敦化市乾沅建筑安装有限公司（以下简称乾沅公司）、延边美来建筑安装有限责任公司（以下简称美来公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2023）吉2403民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销（2023）吉2403民初696号民事判决，改判***、顺合公司、中信公司立即给付***工程款131036元，并赔偿因***、中信公司、顺合公司迟延履行付款义务给***造成的全部经济损失（经济损失计算方法：以131036元为基数，按照同期银行业拆借中心公布的同期贷款利率年3.85％为标准计算，自2021年12月16日计算至***、中信公司、顺合公司结清全部钱款之日止）或将本案指定其他法院重审；2．判令由***、中信公司、顺合公司承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误，严重损害了***权利，应当予以纠正。***未违反其与***签订的《敦化市中信美来广场美来官邸》施工合同书中关于“工期”的约定，不具备被处罚的前提。***在本案一审当中作出多次虚假**，首先***说不认识***，在***举出充分的证据后，又承认工程是***带领**完成的。并且事实上，***并没有违约，***的施工进度与速度均由***主导。理由：按照合同约定：***施工的前提是以***付工程款、搭设脚手架、完成墙面抹灰，购买石材等材料为前提基础。而***未在合同签订后及时付款，也未及时准备好前置施工工作面，且在施工过程中，多次断料，导致不能施工。而另一方面，***在合同签订后，及时召集工人入场且指挥工人及时完成***等人交付的工作任务从此可以看出，案涉工程的工期及工程的进度是由***等人所主导的。且该工程已于2021年12月16日被中信公司验收合格。该期限未超过***与***约定的60个工作日工期。***并没有违约行为。二、***承建的工程仅为中信美来官邸S1、S2号楼外墙工程其中的分步分项工程，而不是S1、S2号楼的整体外墙工程；所以，***所列举的证据中信地产项目部出具的《证明》表明的S1、S2号楼外墙工程整体竣工日，与***施工的S1、S2号楼中分部分项工程的实际竣工验收日无关。三、一审法院依据中信公司与顺合公司签订的《建筑工程外墙干挂工程合同书》，裁判***承担S1、S2号楼外墙工程延期的50％的扣款责任，违反合同相对性原则的。依法应当撤销***承担的扣款责任。四、2022年9月7日，***在未向**提出工程逾期等问题的前提下，直接将2022年9月7日前，敦化市美来广场和美来官邸拖欠**的所有工程的人工费及材料费全部结清，该行为应视为***等人对**、***交付工作的认可。一审法院不应在此前提基础上再判令***承担违约责任。综上，二审法院应改判***不承担赔偿51177.5元的责任，***等人应当向***支付该笔钱款。五、中信公司是案涉工程的开发企业，一审法院在***与***签订的《敦化市中信美来广场美来官邸》施工合同无效。依据***提供的证据《建筑工程外墙干挂工程合同书》，顺合公司无外墙干挂建筑资质。中信公司与顺合公司签订的《建筑工程外墙干挂工程合同书》属于违法分包。中信公司又未证明已经实际支付给顺合公司全部工程款的前提下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》其应当承担连带付款义务。截止日是2023年10月28日，顺合公司正在进行简易注销程序。 ***辩称，与其上诉状内容一致。 顺合公司辩称，顺合公司与***建立合同关系，该支付的款项已向***支付完毕，顺合公司与***没有任何关系，不应支付款项。 中信公司未出庭亦未发表答辩意见。 ***、乾沅公司、美来公司未出庭亦未发表**意见。 ***上诉请求：1．依法撤销一审判决中判定由于案涉工程延期扣款102355元由***承担50％的责任，即51177.5元，并改判***立即向***偿还欠款28681元，并从起诉之日起至还款日止按一年期贷款市场报价利率计算利息；2．一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一审判决认定***与***于2021年9月签订的《敦化市中信美来广场官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工书》无效是错误的，因该合同是劳务合同，不违反法律强制性规定，是有效的。另外《敦化市中信美来广场官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工书》明确约定具体施工期为2021年9月13日至2021年11月13日，因***逾期完成施工，被中信公司扣款102355元，都应由***承担，***不应承担。本案纠纷与本案其他当事人均没有关系，是***与**之间形成了合同关系，**与***是什么关系，***不清楚，*******找他干的活。***把工程款100多万元支付给了**和**，***不认识***。 ***辩称，一、***未证实其已承担违约扣款、遭受经济损失的责任，不能请求***共同承担责任。本案一审中，***向一审法院提交《建筑工程外墙干挂合同书》《工程结算单》《证明》等材料，这些材料均是本案一审中的***方所制作，这些材料的制作主体均与案件有利害关系，没有证据效力，不能证实***需要担责，更不能证明***有经济损失。***没有要求***担责的依据，***不应该担责。二、退一步讲，即便***需要担责、需要还款，该还款责任也不应该由***承担。1．***没有违约，***不具备承担违约责任的事实依据。从***一审中提交的证据不难看出，案涉工程的进度是由工程的发包方延边中信房地产开发有限责任公司安排的（具体由***、***等人发出具体指令）再由***带领**等实施。在案涉工程开始后，***除不及时给***安排工作外，还一直不按合同约定支付工程款。案涉工程的外墙、干挂、保温等工程全靠***垫资62.5万元人民币才得以完成，***没有违约，相反自行垫资完成合同约定的工作。2．***主张***承担责任没有法律依据，同时，***的主张违反合同相对性原则。***与***签订的合同中没有约定具体的违约责任。并且，***与***均不是《建筑工程外墙干挂合同书》《工程结算单》的签约主体，***要求***承担责任违反合同相对性原则。3．***违反合同约定，违反诚实信用原则，给***造成巨大经济损失。***系本案案涉工程的违约方，他不仅不按合同约定向***支付工程款，而且，在***垫资62.5万元且***拖欠***工程款29余万元的前提下，将工程的后续工作直接交给案外人**，已经严重违反合同约定。基于他的违约行为，即便***真有经济损失，也应自行承担。综上，***没有违约，且不应当承担赔偿责任，请求人民法院驳回***的全部诉求。 顺合公司辩称，顺合公司与***建立合同关系，应支付的款项已向***支付完毕，顺合公司与***没有任何关系，不应支付款项。 中信公司未出庭亦未发表答辩意见。 ***、乾沅公司、美来公司未出庭亦未发表**意见。 ***向一审法院起诉请求：判令***、***、延边中信房地产开发有限责任公司、敦化市乾沅建筑安装有限公司、延边美来建筑安装有限责任公司立即给付***工程款290315元（含质保金）及***迟延履行给***造成的全部经济损失，经济损失计算至起诉之日为100元，（损失计算方法：以290315元为基数，按照同期银行业拆借中心公布的同期贷款利率年3.85％为标准计算）以及全部钱款结清前产生的全部利息。 一审法院认定事实：2021年9月***（甲方）与***、**（乙方）签订敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工合同书，主要内容“甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，经平等协商，本着互相合作、紧密配合、分工负责的原则，就《敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程项目》达成以下条款，以便共同遵守。一、项目地址：敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S7、S8号楼；二、工程范围：敦化市中信美来广场美来宫邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程项目。1．工程内容包括：幕墙设计、排尺、安装龙骨、石材干挂及保温。2．工程材料：甲供主材PC石材，石材损耗率4％，超出部分由乙方承担。龙骨及其他辅材乙方采买，现场甲方提供库房。3．档案馆资料（各类检测及复试报告）如需要由甲方做乙方不承担费用，因地区价格地区差异较大，报价未考虑此价格在内。三、工期：签订合同日起60个工作日交付完成（不可抗力情况工期顺延，如停电，风雨、严寒等影响室外施工天气）。四、工程质量要求：合格。五、工程总造价：该项目为固定单价合同，报价已经甲方审核确认，幕墙单价为310.00元／平米，保温为40.00元／平米。按预估工程量合同总价：小写1100000.00元（大写：壹佰壹拾万元整）最终结算金额以单价乘以实际工程量为准。此合同所有价格均为不开票价格（本报价不含税金（专票，普票）及工程质量保证金）。六、付款方式：双方商定如下：1．合同签订后甲方向乙方支付预付工程款：100000.00元（大写：壹拾万元整）作为购买材料款项。2．以每一千平米为一个批次，乙方每完成一个批次工程施工，5个工作日内甲方支付完成工程量进度款，即每次进度款为350000.00元（大写：叁拾伍万元整）。最后一个批次以最终结算书为准，一次结清。一万元质保金，质保期后支付。3．竣工后乙方上报实际工程量，甲方5日内审核量完成，支付剩余全部工程款。无质保金。责任范围内保修两年。七、甲乙双方责任1．甲方监督，检查并安排乙方施工期间的各项工作。2．甲方施工期间如需要施工方案变更，需提前和乙方沟通，协商以免带来不必要的损失。3．工程用水，用电由甲方或总包方无偿提供使用。4．如乙方在施工期间违章作业，甲方有权暂停乙方施工，导致工期延后由乙方承担。5．甲方提供住宿，做饭等生活区域场所。6．在乙方进场前，甲方完成施工现场内施工位置脚手架搭设，墙体抹灰，不能影响乙方进场及施工。7．甲方组织有关单位与乙方的协调会。8．乙方负责所有进场材料的保管及未验收前的成品保护，保护期间发生损坏，乙方原因乙方自费修复，非乙方原因损坏，由责任方负责修复，或乙方修复由甲方承担追加合同价款。9．甲方如不按协议条款支付款项，乙方在约定时间五天内向甲方发出书面通知，甲方收到通知后七天内仍不能按时支付工程款，乙方有权停止施工，甲方承担由此引起的一切经济损失和违约责任。8．施工期间做好个人防护，施工中出现安全事故由乙方自行承担。9．遵守甲方的有关规章制度和纪律。10．乙方严格按照甲方工作安排组织施工，不得故意拖延工期，在规定期限内完成工程。11．爱护甲方各种设施，节约用水用电。合同执行过程中，如遇到问题发生争议，双方友好协商的原则解决，如协商不成时，双方均有权向本工程所在地法院提起公诉。八、本合同经签字盖章后生效，一式三份，甲方一份，乙方两份，具有同等法律效力。1．本合同经双方法定代表人或法定代表人授权委托人签字并加盖合同章后立即生效，生效后无正当理由单方不能弃约，弃约方需赔偿对方的一切经济损失。2．本合同待工程验收，工程结算完成，甲方支付完工程款，除有关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止，保修期满后有关保修条款终止。”签订合同后***找到**进行施工，***只施工了S1、S2的外墙保温，施工面积2400.9平方米。工程款为840315元（2400.9平方米×350元）。案涉工程的实际竣工时间为2022年6月。***就案涉工程共通过**向***支付工程款50万元（其中现金35万元，一辆车抵顶15万元）。***代为***向实际进行施工的**支付***拖欠的工程款159279元。2023年3月22日中心地产项目部***出具证明一份由***承包美来广场商业S1、S2外墙装饰工程于2022年6月29日全部验收合格竣工。另查，**出具情况说明一份，将《敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程》施工合同书全部权利义务全部授权给***，***可以以其个人名义向合同相对方主张合同权利义务，其本人放弃前述权利义务，不再向合同相对方追偿。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”，本案中***（甲方）与***、**（乙方）于2021年9月签订的敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工合同书。案涉工程系延边中信房地产开发有限责任公司发包给敦化市顺合劳务施工有限公司，后由***发包给***。劳务施工的主体需要取得劳务作业企业的营业执照，并完成劳务作业企业备案后方可承接具体的劳务分包作业，个人不能承接具体的劳务分包作业，故将劳务施工分包给个人的行为属于违法分包。故***与***签订的敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工合同书无效。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，案涉工程经中信地产项目负责人***出具证明，证明案涉工程全部验收合格竣工。***应参照合同约定支付工程价款。***在共计向***支付工程款50万元，加上**与***协商扣除脚手架款5万元，合计55万元。***认为该5万元扣款系延迟交工扣款，在庭审时办案法官通过***电话与**核对，**明确表示该5万元系脚手架的扣款，故***主张该款为延迟交工扣款不予采信。***未支付***的工程款为290315元。因***与***签订的案涉合同无效，故***代为***向实际施工人员负责人**支付的工程款159279元应予以扣除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”***在本案中认为因***延迟交工，导致该工程被扣款102355元，造成其损失应由***承担。在***、***签订案涉合同时约定了工期为60个工作日，但是并未就逾期交工违约责任进行约定，并且双方均未对延期交工的具体原因提供证据予以证明，法院认为***、***对案涉工程延期的扣款各承担50％的责任为宜，即51177.5元。故***还应支付***79858.5元（290315元-159279元-51177.5元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，***主张***给付至起诉之日的利息损失100元，有事实及法律依据予以支持，剩余利息从起诉之日（2022年10月8日）起至实际给付之日止，以本金79858.5元，按照年利率3.85％计算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，本案中，***与顺合公司系挂靠与被挂靠关系，故***将顺合公司作为本案的共同诉讼主体，具有法律依据。顺合公司作为承包涉案工程的形式主体，利用挂靠关系，取得了本应属于挂靠人***的挂靠利益，故其对挂靠人***对外拖欠的涉案工程款应承担连带责任。***主张***、美来公司、乾沅公司、中信公司承担责任。***、美来公司、乾沅公司、中信公司并不是案涉合同的相对人，亦不存在应承担责任的情形，故***要求***、美来公司、乾沅公司、中信公司承担责任没有事实及法律依据不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后立即给付***工程款79858.5元、利息100元及后续利息（以本金79858.5元，从2022年10月8日起至实际给付之日止，按照年利率3.85％计算）；二、敦化市顺合劳务有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5699元，减半收取2849.5元，由***负担1949.5元，由***负担900元。 二审中，***提交以下证据： 证据一：情况说明一份，欲证明扣5万元脚手架款的原因。***质证称，真实性有异议，一审时法院问了**，脚手架费用的事情，是由他们负责，与该情况说明内容不符，所以这份情况说明不真实。顺合公司质证称，真实性不清楚。 证据二：**向***发送的信息记录一份，欲证明**说***并没有向**支付完工程款，所以还要求***向**支付工程款。***质证称，真实性无法确定，***不欠**的钱，已经都结清了。***提供的证据都是***欠**的钱，不是***欠**的钱。顺合公司质证称，真实性无法确定，都是***和***之间的事情，顺合公司不知道。 本院认为，***提交的情况说明为证人证言，***对该份证据的真实性有异议，因证人未出庭**并接受法庭质询，证言内容无相关证据佐证，不足以证明待证事实的存在，本院对该份证据不予采信；***对于***提供的证据二的真实性和证明目的均有异议，该信息记录是**单方向***发送的信息，信息中未具体明确欠款主体，且一审中，证人*******还欠**质保金尚未给付，因此，单从该信息记录无法确认**向***主张的是哪部分欠款，故本院对***提交的证据二不予采信。 本院二审对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，虽然2021年9月***（甲方）与***、**（乙方）签订《敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工合同书》中载明的工程范围是敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程项目，但实际约定的工程范围是敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S7、S8号楼外装饰工程项目。 本院认为，关于***（甲方）与***、**（乙方）于2021年9月签订的《敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工合同书》的效力问题。案涉合同属于建设工程项下的劳务分包合同。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案中，案涉工程系延边中信房地产开发有限责任公司发包给敦化市顺合劳务施工有限公司，后由***分包给***。***作为个人不具备承接劳务分包作业的资质，因此将劳务施工分包给个人的行为属于违法分包。故一审法院认定***与***签订的《敦化市中信美来广场美来官邸S1、S2、S6、S8号楼外装饰工程施工合同书》无效，并无不当。 关于案涉工程是否存在迟延交工及相应的法律后果的问题。***主张其承建施工的工程仅为中信美来官邸S1、S2号楼，已于2021年12月16日经中信公司验收合格，并未超过与***约定的60个工作日工期，不应对案涉工程扣款102355元承担责任。但根据***一审时提供的工程部签字《确认单》，只能证明***于2021年12月16日对于S1、S2号楼外装饰施工完成，并不代表***对于合同约定的施工范围S1、S2、S7、S8号楼外装饰工程全部完工，故针对***的上述主张，本院不予支持。***主张因工期延误、返工扣款102355元，该损失应由***承担，***则主张依据中信公司与顺合公司的结算单，判决由其承担50％的扣款责任，违反合同相对性原则。一审中，根据***提供的中信公司与顺合公司的工程结算单显示，案涉工程确因工期延误、返工扣款102355元，因***未在约定工期范围内交工，且***与***并未就逾期交工违约责任进行约定，故一审结合双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，根据上述工程结算单中被扣款金额确认延迟交工的损失，并判决***与***对上述扣款各承担50％的责任，并无不当。 关于发包人中信公司是否应承担连带责任的问题。本案中，中信公司并非案涉合同的相对人，亦不存在应承担责任的情形，一审法院驳回***要求中信公司承担责任的诉讼请求，并无不妥。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5699.00元，由***负担3899.00元，由***负担1800.00元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十九日 法官助理*** 书记员***