吉林东北亚国际工程技术集团有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 （2022）吉01民终4747号 上诉人(原审被告)：吉林东北亚国际工程技术集团有限公司，住所地长春市二道区吉林大路909号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，吉林普卓律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：***，男，1988年7月12日生，汉族，住长春市南关区。 上诉人吉林东北亚国际工程技术集团有限公司（以下简称东北亚公司）与上诉人***劳动争议一案，因不服长春市二道区人民法院（2022）吉0105民初584号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后，依法采用独任审理的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求及理由为，1.重新计算***7个月的经济补偿金，赔偿***经济补偿金30327.5元（12月收入3480元，1月收入2700元，2-4月收入均是2000元，5月收入1800元，以上为税前实际收入，6-11月实际工资1000元，扣除五险一金后到手263元，支付实际额度低于长春最低生活保障标准567元，以上合计23382元；设计提成27330元及6-11月份最低工资差额1278元，总计51990元，平均工资4332.5元。）2.赔偿***2021年6-11月工资差额4680元（注：2021年6月-11月份工资低于长春市最低工资标准780元）；3.赔偿***2021年12月1日至2021年12月16日工资合计890元；4.一、二审案件受理费由东北亚公司承担。事实与理由：***2022年6月23日收到一审判决，***认为原审判决中认定的部分事实未完全符合客观情况，现补充说明。虽然画图设计提成是在2020年分配到我个人名下，但实际未全部发放，而是按照公司以往的分配办法分配，每个月固定底薪1700元加提成，封顶五千元，实际还要受回款因素影响，公司的说法是为了避税，且建筑设计，行业也是平均到每个月分配提成，并不是一次性提出全部设计提成，所以我也接受了这种提成办法，之前的六年多也都是这么做的。退一步讲，我不接受这种办法也没用，即使我想一次性提出所有提成也不会得到支持，公司不可能为我改变制度。也不存在公司给我发设计提成我不要的情况，迟发设计提成的责任并不在我。且我在一审提交的证据中，有***签名的2019年12月26日万龙项目二次分配明细，***被分配到7000元提成，现补充2019年12月-2020年2月的银行流水来证明上述说法，如果奖金是一次性发放，扣除完“五险一金”，我在分配到此笔奖金后至少应该有一个月为6000元以上，可实际并没有，实际工资为：12月1689元，1月2022元，2月3222元。仲裁和一审阶段双方均未对2021年1月之前已发的工资有任何异议，公司是在2021年1月份开始放假且停发设计提成。换言之，这27330元的提成正常应该是我在2021年拿到的，我想早拿也拿不到，应当按照前六年的提成分配方式，所以***认为应该计入提成来计算经济补偿金平均工资。2021年6-11月我扣除完“五险一金”实际到手263元，长春市最低生活标准830元，公司每月支付实际额度低于标准567元。我在放假期间也提供了劳动，微信记录的原始载体可以随时查阅，我没有伪造多人聊天记录的能力。***认为公司2021年6-11月应该按照长春市最低工资标准1780元/月补齐工资差额。 针对***的上诉请求东北亚公司二审辩称，除***上诉请求第二项中设计提成，其余我方认为一审认定正确，即便存在提成，***也自认是2020年度的提成，不应计入离职前12个月应发的工资中，不能以此计算经济补偿金金额。***主张的经济补偿金高于仲裁时主张的金额，超出部分不应审理。***主张的第三项工资差额及第四项12月份半个月的工资，因其在岗期间未能提供正常劳动，应按照最低工资标准的70%补足差额。***仲裁和一审时均认可此阶段按照每月1000元发放的工资。请求驳回***的上诉，支持我方的上诉主张。 东北亚公司的上诉请求及理由为，一、请求撤销原始判决第一项，依法改判驳回***的该项诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：一审法院依据***提供的与***之间的通话录音内容，确定并判令东北亚公司向***支付提成27000元属认定事实错误，具体理由如下：东北亚公司自始便确认与***之间系存在劳动关系的，且在经营困难的情况下，尊重***的离职意愿，但双方因离职的问题发生纠纷，***向东北亚公司主张放假期间的工资差额、经济补偿金等款项，考虑到***在公司工作多年，经公司研究决定，愿意向***支付合理款项作为东北亚公司主张的全部项目的对价，但因***不愿接受双方未能达成一致才诉至法院。但***所举的录音通话中的人员***无权代表公司，该份录音不能作为证明东北亚公司存在拖欠提成款的依据。因***并非负责为员工做工资账的财务人员，其对员工的工资、奖金的情况并不知晓，他也并非公司的法定代表人，公司未授权***处理此事，其无权代表东北亚公司与***确认是否存在拖欠提成款一事，故该段通话内容不能代表公司立场。事实上，***仅系作为***离职前的同事，听闻***因纠纷诉至法院，但对处理结果并不清楚，在***致电后还客气询问***纠纷结果如何了?说明***并没有实际参与到纠纷解决中，并未真正了解东北亚公司与***之间的具体情况。后续的聊天中***自己在录音中就表述了“这是我猜的”，说明***也只是在***发出询问时，出于礼貌寒暄、猜测性地表达了自己的观点，但观点仅是观点，并没有任何依据。且录音中***并未明确回复东北亚公司拖欠***提成款27000元，关于提成及金额仅系***自己表述的，***未予以认同，因为他并不清楚他人的工资、提成情况。东北亚公司认为，***即不了解案件情况，又不能代表公司，该通话内容更多地是作为前同事顺着***的话进行安抚的普通聊天而已，不能作为代表公司立场的回应与承诺。***主张提成款应举证证明提成确实存在且明确提成金额及组成，但其在仲裁及一审中均未能举证证明提成的具体组成，仅按自己猜想主张的27000元缺乏事实依据，在无其他证据补强的情况下，该份通话录音的证明力不足以作为确定东北亚公司拖欠***提成及提成金额的有效证据。 针对东北亚公司的上诉请求***二审辩称，请求驳回东北亚公司的上诉，支持我方的上诉主张。 ***原审诉请为，1.赔偿***设计提成27630元；2.赔偿***7个月的经济补偿金，按照东北亚公司收到离职通知书前12个月的平均工资计算，共计30502.5元；3.赔偿***2021年6-11月工资差额4680元；4.赔偿***2021年12月1日至2021年12月16日工资合计900元；5.补缴因公司未及时办理离职手续导致断档的“五险一金”，至办理离职手续当月；6.请东北亚公司立即配合***解除劳动合同，并办理相关离职手续，退还***职称证、评审表、机械员证书。 原审法院经审理查明，***于2021年12月27日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.赔偿申请人设计提成27000元；2.赔偿申请人7个月经济补偿金，合计28105元；3.赔偿申请人放假期间6个月工资合计4680元；4.赔偿申请人2021年12月1日至2021年12月16日工资合计900元；5.被申请人立即配合申请人解除劳动合同。2022年2月8日，吉林省劳动人事争议仲裁委员会作出吉劳人仲（2021）774号仲裁裁决，裁决内容为：1.本裁决生效之日起10日内，东北亚公司向***支付2021年6月至11月待岗工资差额1476元；2.本裁决生效之日起10日内，东北亚公司向***支付2021年12月1日至2021年12月15日待岗工资623元；3.本裁决生效之日起10日内，东北亚公司向***支付经济补偿金12460元；4.本裁决生效之日起15日内，东北亚公司为***出具解除劳动合同的证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续；5.驳回***其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服，提起本案诉讼。 吉劳人仲（2021）774号仲裁裁决，认定和查明的事实为***2015年入职东北亚公司，双方自2015年9月起签订劳动合同，***的工作部门为建筑院。2020年12月30日，东北亚公司召开会议，会上宣布受疫情等原因影响，公司经营情况不理想，未达到经济责任制目标，自2020年12月31日，东北亚公司与各部门签订经济承包责任书。宣讲了2021年经济责任制的内容，其中包括会议纪要中载明的‘元旦以后全员放假，各承包单位根据生产经营情况，聘任专业人员上岗，未聘任人员可申请转岗，未申请转岗人员按待岗，待岗期间每月发放1000元津贴，缴纳五险一金，待岗津贴等待遇发放至2021年12月30日止’。同日，建筑院作为承包人召开会议，向全体在职员工传达了上述经济责任制的精神要点，并形成会议纪要，18名员工在会议纪要上署名，***未在该会议纪要上署名，但当日已知晓会议纪要中所载内容。放假期间***未受聘任，亦未申请转岗；2021年1月至11月，东北亚公司逐月为***发放工资1963元、1263元、1263元、1263元、1063元、263元、263元、263元、263元、263元、263元，并为其缴纳了该期间的五险一金。2021年12月15日，***通过EMS向东北亚公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，东北亚公司于12月16日收到该通知书。”***对仲裁裁决查明的事实“除当日知晓会议纪要内容外其他无异议，我并不是当时知晓的是会后知道的。我当天请病假了，没有上班。”东北亚公司于答辩中陈述仲裁裁决认定事实清楚。针对该会议纪要，***在仲裁审理过程中陈述“我是在签字之前，然后把这个拍照，因为他没有约定劳动报酬是怎么，然后我只收到了放假通知。” 原审庭审中，***方明确要求东北亚公司方支付设计提成27000元；同时***提供其本人2022年2月9日与***通话录音一份，***系东北亚公司方下属机构建筑院院长，在该份录音中***陈述“院里跟你说的解决方案还是只给我结设计提成2万7，是不是没有新的方案？”，***陈述“他就是把你的提成给你，别的都不谈，是这个意思，咱们都在院里有存的奖金”。 原审法院认为，1.关于设计提成。***提供了其与东北亚公司下属机构建筑院院长***的谈话录音，东北亚公司方认可***的身份，在该份录音中，***明确要支付***设计提成，并表示***本人在院里有存的奖金，对于***方主张的提成27000元也没有予以否认，故对于***诉请东北亚公司支付设计提成27000元，予以支持。2.关于***诉请的工资差额。根据吉林省企业工资支付办法，非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资，若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准，但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。本案中符合上述情形，***提供的证据不足以证明其在放假期间提供了正常劳动，应按照不低于1246元（长春市最低工资标准1780元／月×70%=1246元）的标准向***支付工资。***认可在2021年6月至11月期间每月发放1000元，故该期间东北亚公司应每月补发246元，共计1476元。另，***诉请东北亚公司支付2021年12月1日至2021年12月16日工资，***于2021年12月15日向东北亚公司发出解除劳动关系通知书，东北亚公司亦认可双方劳动合同于该时间解除，故东北亚公司应支付***2021年12月1日至12月15日工资为623元（1246元÷2）。3.关于经济补偿金。依据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。***在劳动合同解除前12个月的月平均工资低于长春市最低工资标准，故应按照当时长春市最低工资标准1780元计算经济补偿，应为12460元（1780元／月×7个月=12460元）。***主张将提成27000元计入工资标准计算经济补偿，庭审中***认可该提成系东北亚公司欠付的2020年工资提成，并非***在解除劳动合同前12个月的应得工资，故不应作为计算经济补偿的工资基数。4.对于***诉请东北亚公司出具解除劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续，东北亚公司对仲裁裁决无异议，且在庭审中明确表示配合，故对于该部分诉请予以确认。关于***其他诉请，或不在人民法院劳动争议案件受理范围内，或超出***的仲裁请求，均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，原审判决：一、东北亚公司于判决生效后立即给付***拖欠的提成款27000元、工资款2099元；二、东北亚公司于判决生效后立即给付***经济补偿12460元；三、东北亚公司于判决生效后15日内为***出具解除劳动合同的证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由东北亚公司负担。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审审理过程中，***提交其与东北亚公司人事主管***的现场录音，欲证明***认可拖欠其的27000元的设计费提成。针对***提交的录音证据，东北亚公司质证意见为，录音中***的身份暂时无法核实，庭后核实。该份证据不属于新证据，不应采信。再查明，***实发2020年12月工资3002元。 本院认为，首先，关于提成款27000元是否应予支持的问题。一、二审审理过程中，***提交了其与东北亚公司领导和工作人员的微信聊天记录、录音等证据证明东北亚公司欠付其2020年提成款27000元的事实达到了高度盖然的证明标准，在东北亚公司未提供充分证据证明其无需或已经足额向***支付提成款的情况下，对于东北亚公司无需向***支付27000元提成款的上诉主张不予支持。 因***2021年12月工作未满足月离职，故离职前12个月的平均工资应自2020年12月计算至2021年11月止。经查***其2020年12月实发工资3002元，2021年1月实发工资1963元，此后至2021年11月每月实发工资数额均未达到长春市法定最低工资标准，故根据计算***离职前12个月平均工资数额应为1897元，东北亚公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金的数额为13279元。***虽主张2020年提成款27000元应计入平均工资标准，但二审审理过程中，***明确该27000元提成款系完成2019年至2020年8、9月份工作量应得款项，应对于提成款的发放没有明确的约定，故该提成款无法计入离职前12个月平均工资、原审认定事实部分有误应予纠正。 因***未提供证据证明2021年6月至11月为东北亚公司提供了劳动，故原审按照长春市最低工资标准的70%计算欠发2021年6月至11月以及2021年12月1日至15日的工资并无不当。，***此部分上诉主张没有事实和法律依据不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持长春市二道区人民法院（2022）吉0105民初584号民事判决第一项、第三项； 二、撤销长春市二道区人民法院（2022）吉0105民初584号民事判决第四项； 三、变更长春市二道区人民法院（2022）吉0105民初584号民事判决第二项为，上诉人吉林东北亚国际工程技术集团有限公司于本判决生效后立即给付上诉人***解除劳动关系经济补偿13279元； 四、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.00元，由上诉人吉林东北亚国际工程技术集团有限公司负担。二审案件受理费共计20.00元，均由上诉人吉林东北亚国际工程技术集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可执行财产线索。 审判员*** 二〇二三年六月二十八日 书记员***