吉林嘉辉路桥建设集团有限公司与邵鑫等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉08民终1057号

上诉人（原审被告）：吉林嘉辉路桥建设有限公司。

法定代表人：高生，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，吉林启祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邵鑫，男，1994年7月29日生，汉族，个体，现住吉林省通榆县。

原审被告：***，男，1985年11月12日生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区。

上诉人吉林嘉辉路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人**、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2017）吉0822民初1873号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人路桥公司上诉请求：1、依法撤销通榆县人民法院（2017）吉0822民初1873民事判决；2、一、二审诉讼费用由邵鑫承担。事实与理由：1、本案中路桥公司作为总承包人将工程分包给***，因案外人对路桥公司申请代位执行，执行后路桥公司与***全部工程款项已代位清偿完毕，不存在工程款未给付的法律事实。现一审判决路桥公司与***共同给付工程款145000元有违公平原则，明显加重路桥公司的法律负担且该加重法律负担的判决内容无任何法律依据。2、一审法院判令路桥公司与***承担工程款的连带给付责任没有任何法律依据，属于法律适用错误。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外司法机关不宜径行适用。合同相对性原则亦属于合同法的基本原理，需具备严格的适用条件才能有所突破。3、邵鑫作为实际施工人主体身份不明确。一审仅靠一张欠条认定其为实际施工人属于事实认定错误，该欠条无论在内容上还是方式上均能证明***与邵鑫存在过借贷法律关系。

被上诉人邵鑫辩称，路桥公司的上诉理由无事实和法律依据，路桥公司将涉诉工程转包给***，因***没有法定承包资质，故该承包行为是无效的，路桥公司应对无效的民事行为承担法律责任。根据最高人民法院关于建设施工合同第26条规定，路桥公司系非法转包人，应对实际施工人承担连带的给付责任；2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告***未提交答辩意见。

邵鑫向一审法院起诉请求：原告用铲车在2013年8月10日经***介绍，给***施工干活，具体施工内容为修瞻榆到团结通联111线第一标段，长度为16公里，原告用铲车除备料、接料、运料外，有时还到工地进行施工，到2013年10月10日，共施工两个月，施工结束。当时约定每月施工费人民币20000元，施工费共计40000元，现已给付原告30000元，尚欠10000元。2014年5月份，原告用一台铲车为***承包、被告发包给***的通榆县境内瞻榆至团结通联111线第一标段施工，至2014年11月4日工程结束，***欠原告施工款135,000.00元，加上2013年工程准备阶段的欠款10000元，共计145,000.00元。因被告系工程的发包人，原告系工程的实际施工人。故要求被告路桥公司承担还款责任，请求人民法院依法判令被告给付原告欠款145,000.00元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为，2014年4月11日吉林嘉辉路桥建设集团有限公司与通榆县通榆至联合公路建设项目办公室签订的县道通榆至联合公路瞻榆至潘家窝堡（省界）段公路工程建设项目（SG01标段）施工合同协议书，后吉林嘉辉路桥建设集团有限公司将部分工程发包给***，***再次将该工程中部分工程发包给邵鑫，***给付邵鑫部分工程款后，尚欠邵鑫工程款145000元未付。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，吉林嘉辉路桥建设集团有限公司将瞻榆到团结通联111线第一标段部分工程转包给***的行为构成违法转包。***又将该工程中的部分工程转包给邵鑫，邵鑫为该工程的实际施工人，其有权向转包人吉林嘉辉路桥建设集团有限公司及违法分包人***主张权利，转包人及违法分包人应当承担给付实际施工人工程款的责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，一审法院判决如下：

***、吉林嘉辉路桥建设集团有限公司给付原告邵鑫工程款145000元。

案件受理费3200元、公告费580元，由***、吉林嘉辉路桥建设集团有限公司负担。

二审中，各方当事人均未向法庭提供新的证据。

本院二审审理查明，路桥公司与通榆县通榆至联合公路建设项目办公室签订公路工程施工合同，后路桥公司将部分工程分包给***，***在施工过程中租赁邵鑫铲车用于工程施工，***给付部分款项后，于2015年4月15日出具欠据一枚，欠据记载“此款用于瞻榆至团结修路通联111线第一标段铲车费用”。

本院认为，依据一、二审庭审邵鑫陈述的欠据形成过程，邵鑫从事铲车出租，***承租邵鑫铲车用于施工，约定每月租金20000元，该欠据系***拖欠邵鑫铲车租金费用。依据邵鑫关于欠据形成的自述，其与***之间不存在工程转包关系，而是机械租赁关系。邵鑫主张其是工程的实际施工人，认为基于此路桥公司应当对于***欠付款项承担连带责任。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包分包合同的承包人、转承包人、借用资质的挂靠施工人，其应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的单位或个人。而本案中，邵鑫与***之间不存在工程转包合同关系，其也没有对涉案工程投入资金、材料并对工程的收益与亏损承担实体责任，而只是提供铲车并收取固定费用，其不符合实际施工人的身份。综上所述，邵鑫与***之间系租赁合同关系，在没有法律规定和当事人约定的情况下，其只能向合同相对方***主张欠付款项，不能突破合同相对性要求路桥公司承担欠款连带给付责任。路桥公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。

综上，原审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销通榆县人民法院（2017）吉0822民初1873民事判决；

二、***于本判决生效后10日内给付邵鑫工程款145000元。

三、驳回邵鑫其他诉讼请求。

一审案件受理费3200元、公告费580元，二审案件受理费3200元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年十月二十五日

书记员商海艳