***、国能吉林江南热电有限公司劳动争议民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉02民终1883号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月17日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：孔祥发，吉林松韵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国能吉林江南热电有限公司，住所地吉林省吉林市汽车工业园区环山街。

法定代表人：徐宏，党委书记兼执行董事。

委托诉讼代理人：姬霞，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：翟东旭，男，该公司职工。

原审第三人：吉林市顺祥达宏扬企业管理咨询有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区热电厂南居住区G号楼。

法定代表人：高婉旭，经理。

原审第三人：吉林市畅泽劳务服务有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区东方小区1-1-6号网点。

法定代表人：关刚，总经理。

原审第三人：吉林弘晟电力设备检修有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区徐州路。

法定代表人：关成涛，总经理。

委托诉讼代理人：孙晓东，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：佟立萍，吉林乾懿律师事务所律师。

原审第三人：吉林市瀚杰劳务派遣有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区中兴街210号。

法定代表人：张德昕，经理。

委托诉讼代理人：王**，吉林爱华律师事务所律师。

原审第三人：于东，男，1970年10月27日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。

委托诉讼代理人：王**，吉林爱华律师事务所律师。

原审第三人：张夫勇，男，1967年10月11日出生，满族，住吉林省吉林市龙潭区。

委托诉讼代理人：王**，吉林爱华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人国能吉林江南热电有限公司（以下简称国能江南热电公司）、原审第三人吉林市顺祥达宏扬企业管理咨询有限公司（以下简称顺祥达宏扬公司）、吉林市畅泽劳务派遣有限公司（以下简称畅泽公司）、吉林弘晟电力设备检修有限公司（以下简称弘晟公司）、吉林市瀚杰劳务派遣有限公司（以下简称瀚杰公司）、于东、张夫勇劳动争议一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2022）吉0211民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求；二、诉讼费由国能江南热电公司负担。事实和理由：一、***自2009年11月至2021年7月，一直在国能江南热电公司工作。从银行流水可见国能江南热电公司通过一系列劳务公司向***支付工资，虽然2012年1月至2022年1月国能江南热电公司与吉林市和谐劳务派遣有限公司（以下简称和谐公司）、顺祥达宏扬公司、畅泽公司签订了劳务派遣协议，***将上述劳务派遣公司列为第三人，如***与上述第三人有劳动合同，上述公司应予以提供，否则不能证明***与上述公司存在劳动关系。根据《吉林省劳务派遣管理办法》第二十条、第二十一条、第二十八条之规定，国能江南热电公司属于直接用工单位，与***存在劳动关系。《吉林省劳务派遺管理办法》未废止，即便已废止，废止时间应为2020年5月1日，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷。当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定。”即2020年5月1日前的事实认定应适用《吉林省劳务派遣管理办法》。二、二、国能江南热电公司劳务派遣用工违反法律规定。***不属于临时用工，也不属于临时岗位，《中华人民共和国劳动法》限定了劳动派遣岗位的范围：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条亦对劳务派遣适用范围进行了规定。部分用人单位为了降低用工成本，逃避劳动法规定的责任，任意使用劳务派遣用工，使劳务派遣范围不断扩大，被派遣劳动者人数不断增加，为了对这种行为加以限制，《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。三、《劳务派遣暂行规定》规定，用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过单位用工总量（包括使用被派遣劳动者人数）的10％。超过这一比例，逐步降至10％以下，相关用工调整方案要报当地人社部门备案。在将劳务派遣工比例降到10％以前，用工单位不得使用新的被派遣劳动者，包括不得更换使用新的被派遣劳动者。国能江南热电公司是否符合连续使用派遣用工的条件，应予审查，以判断国能江南热电公司用工的合法性。四、即便***为劳务派遣用工，依据《中华人民共和国民法典》或《中华人民共和国民法典》实施前的《中华人民共和国合同法》关于合同无效情形的规定，国能江南热电公司属于直接用工。依据《中华人民共和国民法典》第一编第六章规定，无效合同的情形如下：无民事行为能力人订立的合同无效；双方以虚假意思表示，订立的合同无效；违反法律行政法规效力性强制性规定的合同无效；违背公序良俗的合同无效；恶意串通损害他人利益的合同无效。国能江南热电公司多年连续采用劳务派遣用工的形式，一方面不必给劳动者缴纳各种保险，另一方面每隔二年让劳动者与不同的劳务派遣公司签订劳务派遣合同，当劳动者被终止劳动合同时，也会因时效问题无法主张二年前的各种权利，等于国能江南热电公司与劳务派遣公司恶意串通损害劳动者利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；……”。国能江南热电公司不仅恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，而且通过劳务派遣这一合法形式掩盖可以不用给劳动者缴纳各种保险以及支付各项补偿金的目的，加重劳动者的负担，减轻自身负担。

国能江南热电公司辩称，一、***主张与国能江南热电公司存在劳动关系，缺少事实和法律依据。2009年11月至2011年4月***依据国能江南热电公司与和谐公司签订的派遣协议，约定在采暖季节在国能江南热电公司处工作，不是连续一直工作至今。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二、***在被派遣到国能江南热电公司工作时，按身份分为三部分，2009年11月至2011年4月为季节工，2012年1月至2014年12月为劳务派遣公司派驻到国能江南热电公司的派遣人员，2015年1月至2021年7月为项目承包公司派驻到项目实施地的工作人员，故不存在其所主张的劳动关系。

弘晟公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

于东、瀚杰公司、张夫勇述称，服从法院判决。

顺祥达宏扬公司、畅泽公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：确认***与国能江南热电公司于2009年11月至2021年7月期间具有劳动关系。

一审法院认定事实：2009年9月，***在国能江南热电公司锅炉房工作，2011年***在国能江南热电公司下设供热首站工作。2019年1月，***在瀚杰公司处工作，双方签订劳动合同书，合同期限自2019年1月1日至2020年12月31日。***在劳动合同书乙方处签字并捺印。2021年1月，瀚杰公司与***续签劳动合同，合同期限自2021年1月1日至2022年12月31日，***在劳动合同书乙方处签字捺印。2009年9月至今，***未参加城镇职工养老保险，未领取养老保险待遇。2009年11月20日至2015年7月23日，***工资通过银行账户×××存入，户名为代发工资内部户，该账户已不存在。2015年8月25日至2016年3月22日，***工资通过银行账户×××账户存入，该账户为交通银行吉林热电支行开立账户，户名为明洋公司。2016年4月20日至2019年2月27日，***工资通过银行账户×××账户存入，该账户为交通银行吉林热电支行开立账户，系代付业务专户。2019年5月20日之后，***工资由瀚杰公司通过交通银行账户转存支付。交通银行吉林热电支行出具说明，说明：国能江南热电公司非其单位代发工资客户。2007年9月至2014年12月，国能江南热电公司陆续和吉林热电厂中兴劳务公司、和谐公司、顺祥达宏扬公司、畅泽公司签订劳务派遣协议，由派遣公司派遣相应的劳务人员到国能江南热电公司完成相应的岗位工作，国能江南热电公司向派遣公司支付劳务费。2015年1月至2022年1月，国能江南热电公司陆续和明洋公司、吉林市吉热电力设备检修有限公司、弘晟公司签订热网系统维护及运行合同，由承包方负责国能江南热电公司热网部分系统的运行维护，国能江南热电公司向承包方支付相关费用。于东系和谐公司的法定代表人，和谐公司于2015年6月1日被核准注销。张夫勇系明洋公司的法定代表人，明洋公司于2020年10月28日被核准注销。***向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认：一、***于2009年9月2日至今与国能江南热电公司具有劳动关系。二、国能江南热电公司未按国家规定给***缴纳五险一金。三、国能江南热电公司未给***支付带薪休假福利57，600元。四、国能江南热电公司未给***支付节假日加班费2500元。2021年10月20日，该仲裁委作出吉市劳人仲字［2021］第410号仲裁裁决书，裁决：驳回***的全部仲裁请求。该裁决书通过仲裁专递向***送达，***于2021年11月19日签收。***不服该仲裁裁决书，遂向一审法院起诉。

一审法院认为，一、关于***主张权利是否超过法定期间的问题。经查明，***收到仲裁裁决书后，在法定期间内向法院递交了起诉材料，故对国能江南热电公司的该项抗辩主张，法院不予采纳。二、关于本案程序是否正确的问题。瀚杰公司、于东、张夫勇称，三人未参加劳动仲裁活动，***将其作为第三人参加诉讼不符合法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十一条第一款规定：“当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”现***在诉讼阶段将瀚杰公司、于东、张夫勇列为本案第三人参加诉讼，系要查清***是否属于劳务派遣人员及劳务派遣行为是否符合相关法律规定等事实，故法院准许其作为第三人参加诉讼，程序合法。三、关于***与国能江南热电公司是否存在劳动关系的问题。***现主张与国能江南热电公司存在劳动关系，其应提交证据证明其主张，***当庭提交工资银行流水。经法院审查，自2009年11月20日至2021年11月22日，***的工资均是通过交通银行吉林热电支行设立的工资代发账户存入发放，且国能江南热电公司非该行的代发工资客户，故***在上述期间的工资并非国能江南热电公司所发放。结合国能江南热电公司提交的劳务派遣协议、热网系统维护及运行合同、付款凭证及***与瀚杰公司签订的劳动合同能够认定，***系派遣公司及与国能江南热电公司有委托关系的承包方派驻到国能江南热电公司工作，***亦无其他证据证明与国能江南热电公司存在劳动关系的事实，故***主张与国能江南热电公司具有劳动关系，缺乏事实依据。***另认为，若其与国能江南热电公司存在派遣用工关系，因国能江南热电公司未按照《吉林省劳务派遣管理办法》的相关规定向人力资源和社会保障行政部门进行核准用工，应依据该办法视为国能江南热电公司直接用工。首先，规范劳务派遣用工的法律法规并无未经人力资源和社会保障行政部门核准即视为用工单位直接用工的规定；其次，我省人社厅于2020年2月27日在省政府官网已发布《关于加强全省劳务派遣管理服务有关工作的通知》［吉人社（2020）4号］，自2020年5月1日起，废止管理办法，故《吉林省劳务派遣管理办法》已事实上被《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）和《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第19号）所取代，故***主张与国能江南热电公司具有劳动关系，缺乏法律依据。综上所述，***主张与国能江南热电公司存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，***、国能江南热电公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

***提交如下证据：证据一、中国法院裁判网的法规查询截图。证明：吉林省人力资源社会保障厅《关于印发吉林省劳务派遣管理办法的通知》现行有效。证据二、吉林省人力和社会资源保障厅网站查询现行有效以及有时效文件截图。证明：《关于印发吉林省劳务派遣管理办法通知》为有效规范性文件，失效文件中没有该通知。证据三、天眼查询的企业详情截图4页。证明：明洋公司法定代表人是张夫勇，股东有王**、李东，王**的合作伙伴有李东，张夫勇，二人为明洋股东，合作伙伴还有瀚杰公司法定代表人张德昕，瀚杰公司股东有张德昕、李东、王**。李东又与张夫勇、张德昕为合作伙伴。结合一审时于东、张夫勇、瀚杰公司的委托诉讼代理人为同一人，推断国能江南热电公司与上述劳务派遣公司为关联公司，部分公司已经注销，因其完成阶段性劳务派遣任务。国能江南热电公司故意将连续期限的劳务派遣分割为多个短期的劳务派遣，违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的禁止性规定。

国能江南热电公司质证称，通过中国法院裁判网查询，《关于印发吉林省劳务派遣管理办法的通知》（吉人社字（2011）98号文件）已于2020年5月1日起废止，且原《吉林省劳务派遣管理办法》第五章附则明确指出，原派遣单位和用工单位违反本规定的，按照《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关规定执行。明洋公司与国能江南热电公司未签订过劳务派遣协议。法律未禁止自然人参股多家公司，***仅凭天眼系统中明洋公司注册信息，推断国能江南热电公司与明洋公司存在关联关系，系虚假推断。国能江南热电公司一直连续四年以上与同一家劳务派遣公司签订派遣协议，并非***陈述的恶意短期派遣。

弘晟公司质证称，对证据一、证据二的真实性有异议。通过查询，《关于加强全省劳动派遣服务的有关工作的通知》（吉人社发（2020）4号文件）将吉人社字（2011）98号、（2011）286号文件废止，吉人社字（2011）98号已经不具有效力，***以其作为请求权基础错误。对证据三的真实性有异议。

于东、瀚杰公司、张夫勇质证称，证据一、证据二不具备证据属性，没有证据证明力。对证据三的证明问题有异议，瀚杰公司与明洋公司是两个独立法人单位，不能因为两公司部分股东重合或聘请同一委托诉讼代理人而认定两公司为关联公司，该推断不具有合理性，***应提交证据予以证明。瀚杰公司、张夫勇本可以不出庭，但因张夫勇在外地，为尊重法院，考虑诉讼成本才聘请同一委托诉讼代理人。

国能江南热电公司提交证据：证据一、吉林省人力资源和社会保障厅文件《关于加强全省劳务派遣管理服务的有关工作通知》（吉人社发﹝2020﹞4号文件）。证明：原《吉林省劳务派遣管理办法》（人社字﹝2011﹞98号文件）于2020年5月1日废止。证据二、吉林市中级人民法院协助查询存款通知书回执一份。证明：为***发放工资的账号并非国能江南热电公司所有，***与国能江南热电公司不存在劳动关系。证据三、中国国电集团公司劳动工资统计报表（2012年至2014年年报）。证明：国能江南热电公司劳务派遣人员人数不违反《劳务派遣暂行规定》第四条规定。《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定了劳务用工人数调整方案以及实施时间，国能江南热电公司未违反该规定。***是2016年项目承包方派驻到项目实施地的工作人员，不属于《劳务派遣暂行规定》的管理范畴。

***质证称，证据一为复印件，对真实性有异议。其所记载的内容与***通过吉林省人社厅官方网站以及中国人民法院裁判网现行有效的法律法规记载的内容有矛盾，应以对外公示现行有效的结果作为判断依据。证据二对证据的真实性无异议。证据内容与调取目的无关，***申请调取该账户信息是为确定该账号归属于哪家公司，未要求确认国能江南热电公司是否是该行客户。证据三是国能江南热电公司自行制作，属于自述或自证，且统计报表仅加盖国能江南热电公司公章，该统计报表在有关部门备案并进行盖章以及负责人或者经手人签字才符合证据形式，故对该证据的真实性有异议。

弘晟公司质证称，对证据一无异议。对证据二真实性、关联性、合法性均无异议。国能江南热电公司不是该账户下的代发工资客户，而***的工资是由该账户向其发放，证明***的工资非国能江南热电公司发放。对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议。1．统计表的形成时间为2012年至2014年，是真实的。2．《劳务派遣暂行规定》的生效时间是2014年3月1日，整改时间是2年，即截止2016年2月末。国能江南热电公司在2014年末已将工程全部外包，应视为整改完成。3．按照《劳务派遣暂行规定》第四条规定，假设发生劳务派遣用工超过10％的现象，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款有关规定进行处罚，并不导致劳动者与国能江南热电公司成立劳动关系。4．《劳务派遣暂行规定》是管理性规范，不是效力性规范，假设有违反行为，也不会引起劳务派遣协议无效，国能江南热电公司在2014年3月1日至2014年末期间，与派遣公司签订派遣协议有效。劳动者与劳务派遣公司存在劳动关系。

于东、瀚杰公司、张夫勇均质证称，无异议。

本院经审查认为，***提交的证据、国能江南热电公司提交的证据一、证据三不具备证据属性，不予采信。各方当事人对本院协助查询存款通知书回执的真实性无异议，予以确认。

本院二审期间，于东、弘晟公司、瀚杰公司、张夫勇、顺祥达宏扬公司、畅泽公司均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，确认劳动关系案件中，主要审查劳动者与用人单位之间的从属关系及人身依附性，双方当事人均应围绕从属关系和人身依附性进行举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，***提交的证据不足以证明其与国能江南热电公司之间存在紧密的从属关系，其应承担举证不能的不利后果，故其请求无法支持。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。

关于***上诉主张的国能江南热电公司劳务派遣用工违反法律规定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”法律明确规定劳务派遣用工是企业用工的补充形式，***主张国能江南热电公司恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，且通过劳务派遣形式不为劳动者缴纳各种保险以及支付各项补偿金，***应提交证据证明江南热电公司存在恶意串通的情形，***未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且虽国能江南热电公司在二审时承认其在2012年至2014年使用的被派遣劳动者数量超过其用工总量的10％，但根据《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定：“用工单位在本规定实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量的10％的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”一审时，国能江南热电公司提交的劳务派遣协议、热网系统维护及运行合同、付款凭证能够证明其与劳务派遣公司签订派遣协议的时间在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立，且在《劳务派遣暂行规定》施行之日起2年内其已对用工方式进行调整，故国能江南热电公司亦不存在使用被派遣劳动者数量、比例违反上述规定的情形。***的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　付婷婷

审判员　　刘　静

审判员　　关　晶

二〇二二年十月二十八日

书记员　　吴佳丽