房国彬、南通华荣建设集团有限公司等与***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1349号

上诉人（原审原告）：房国彬，男，汉族，1966年10月9日出生，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区。

法定代表人：张进荣，董事长。

上诉人（原审被告）：南通非攻建设劳务有限公司，住所地南通市港闸区。

法定代表人：张纪，总经理。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：张少卿，男，汉族，1964年10月26日出生，住南通市通州区，南通华荣建设集团有限公司职员。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1962年10月1日出生，住南通市港闸区。

委托诉讼代理人：邢会均，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1962年11月9日出生，住南通市通州区。

上诉人房国彬因与上诉人南通非攻建设劳务有限公司（以下简称非攻劳务公司）、上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

房国彬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，案涉46号楼最终实际施工方为***，***应当承担付款责任。一审法院认定的施工量有误。房国彬提供的施工协议中“正负0以上两遍腻子两遍涂料、楼梯间电梯前室”所指的是46号楼上部包括楼梯间和电梯前室在内需要全部施工。之所以如此约定，因为有些工程的楼梯间、电梯前室可能会另有安排，不需要喷刷涂料。这一约定方式旨在强调包括楼梯间、电梯前室在内的46号楼上部均需全部施工这一问题，而并非一审法院所理解的46号楼上部只需要施工楼梯间和电梯前室。一审法院的这一认定不符合“正负0以上两遍腻子两遍涂料、楼梯间电梯前室”的表述，如果是一审法院认定的施工部位，应当表述为“正负0以上楼梯间电梯前室两遍腻子两遍涂料”，一审法院的认定脱离了施工实际，属于认定事实错误。案涉工程的开发商曾经付款20万元，所支付的是36号至41号楼的部分工程款，并不应当在本案46号楼工程款中扣除。一审法院审理程序违法。华荣公司严重缺乏诚信，此前在华荣公司与***、***关于工程款的诉讼中，华荣公司举证认为应当扣除房国彬施工的工程款868593元，且从未提出有未施工部分或已支付部分款项，但在房国彬起诉该工程的工程款时，却又称有未施工部分、已经支付20万元，华荣公司在不同案件中对相同事项作不同陈述、前后矛盾，缺乏诚信。

华荣公司、非攻劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担责任。事实和理由：房国彬向主债务人***主张债权，而非直接向华荣公司及非攻劳务公司主张债权，如果***不承担责任，华荣公司和非攻劳务公司也不存在连带责任。一审法院判决与房国彬的诉讼请求不符。一审法院认定工程结算确认书第18页85项乳胶漆为房国彬施工，没有证据证明，施工协议书中没有此项约定，也没有现场签证单，2014年8月30日朱建华的证明也不能证明乳胶漆是房国彬施工。一审法院对工作量认定错误。房国彬没有实际施工46号楼主体工程，仅是承揽了部分防霉腻子、压光涂料的零星工作，不属于实际施工人，其没有提供现场签证单证明其工作量究竟是多少平方米。***才是46号楼主体工程的实际施工人，房国彬不能作为实际施工人向华荣公司及非攻劳务公司主张权利。华荣公司及非攻劳务公司也不存在违法分包。至于（2017）苏06民终3543号案件调解书中，华荣公司承担连带责任的前提是***同意华荣公司扣除支付款项的情形下，华荣公司同意承担连带责任，而本案中一审法院没有认定***承担主债务责任，***不同意扣除该款，并且和华荣公司了结了所有债权债务关系，所以华荣公司及非攻劳务公司不应承担连带责任。

对于房国彬的上诉，华荣公司、非攻劳务公司辩称，关于20万元是否应该扣除的问题，在一审中原审法院已经多次要求房国彬提交其项目的结算凭据，但其没有提交，所以华荣公司要求扣除20万元有事实和法律依据。房国彬施工的是46号楼防霉腻子，并没有施工46号楼的主体工程，其不是46号楼的实际施工人，没有权利向华荣公司和非攻劳务公司主张权利。46号楼的实际施工人为***，房国彬提交的承揽合同上加盖的是项目资料章、不可作为签订合同使用，华荣公司和非攻劳务没有实际参与***、***与房国彬合同订立的相关事项，***、***以自己名义对外订立合同应由其自己承担责任，一审判决华荣公司、非攻劳务公司承担连带责任没有事实和法律依据。此外，还有未施工部分的工程量等应扣除。

对于华荣公司、非攻劳务公司的上诉，房国彬辩称，一审法院审理程序并无错误。关于施工问题，乳胶漆就是涂料，施工协议中已经写明施工内容中既有防霉腻子，也有涂料；华荣公司称应扣减未施工的地下室防霉腻子一项没有任何依据。房国彬实际分包并施工了46号楼防霉腻子、涂料工程，有权向发包人主张权利。

***对房国彬及华荣公司、非攻劳务公司的上诉辩称，一审认定房国彬与***之间不存在合同关系，以及认定案涉46号楼工程所涉合同相对方是***、***不承担责任、由***承担是错误的。关于房国彬提出的20万元工程款的问题，在一审中说要进一步核对，具体核对情况***不清楚。二审中，***去了解，20万元确实不是支付房国彬46号楼工程中的工程款。关于房国彬施工的面积问题，一审判决认定三万多平方米与房国彬实际施工面积存在差异，应该是五万多平方米。房国彬做的工程部分是在外墙外观，可以通过鉴定或其他方法进一步的确认，整个工程应当实事求是结算。

***未答辩。

房国彬一审诉讼请求：判令***给付工程款868593元并支付自2016年2月5日起的利息，***、非攻劳务公司、华荣公司对***的付款义务承担连带责任；诉讼费由***等负担。

一审法院查明以下事实：2012年11月，华荣公司和南通中盛地产有限公司（以下简称中盛公司）签订《中港城46#楼施工合同补充协议》，合同约定：1、工程名称为中港城46#楼及地下室工程；2、工程内容为施工图纸所包含的土建和安装工程；3、承包范围为施工图纸所包含的土建、水电、消防及通风工程（其中土方、铝合金门窗、电梯由发包人直接分包）。后华荣公司作为甲方与作为乙方的南通华荣建设劳务有限公司（现工商登记变更为非攻劳务公司）签订承包合同，约定乙方认可甲方与中盛公司签订的施工合同，甲方按乙方所签订的年度总承包合同约定收取管理费，工程进度款的支取按甲方与中盛公司签订的施工合同执行，结算为按实结算，乙方对外的债务即对外欠款由（包括材料款及租赁款、人工工资等）由乙方自己承担，与甲方无关，其余未约定的事宜，双方另行协商，或按年度总承包协议履行。2011年9月2日，南通华荣建设劳务有限公司（即非攻劳务公司）作为甲方与乙方***签订《工程施工承包责任书》，合同约定工程项目为中港城二期A标，甲方与建设方签订的工程施工合同是双方履行的依据，工程价款按照甲方与建设方最终实际审定为准，乙方建安承包费和各项提留为合同价款的1.2%。之后，***将中港城46号楼的土建工程分包给***施工。

2014年3月20日，***与房国彬签订《施工协议》一份，约定工程名称为中港城二期46#楼工程，施工范围为±0.000以下防霉腻子二遍第二遍压光，±0.000以上两遍腻子两遍涂料楼梯间电梯前室，结算价格为：腻子部分14元/㎡，涂料部分14元/㎡，固定单价包死，工程量根据施工图按实际展开面积计算，本合同价款暂定40万元，结算价=综合单价*实际工程量，开工日期2014年3月20日(暂定)，以甲方通知开工为准，完工日期为2014年4月30日。付款方式为验收合格一个月内支付总价的60%，余款资料送检符合支付总价的35%，余款5%一年后付清。

2015年2月17日，中盛公司向房国彬支付工程款20万元。

中港城46号楼于2016年2月5日通过竣工验收备案。2016年1月4日，***和***就46号楼土建工程结算达成协议。协议约定：1、以***与建设方工程审计结果，扣除***应得的管理费及相应税款，加上建设方和***指定分包项目工程的配合费后作为***应得工程款。双方确认***应得管理费100万元，同时由***按照工程审计价的1.2%上交华荣公司管理费（不含税金）。2、双方确认截止协议签订之日，***已经支付给***工程款为24154550元。如建设方给付工程款至95%时，***必须同时支付***95%的工程款。质保金5%按总合同的约定支付；3、***承包的工程所发生的材料款和工人工资等一切与工程相关的债务由***承担并负责处理，与***无关；4、由***在工程审计结束后按审计价的0.5%支付给***优质结构工程奖励；5、协议自双方签字后生效。***和***在结算协议上签订确认。

2016年7月8日，中盛公司与华荣公司就46号楼土建安装工程进行结算，确认46号楼土建工程审定金额为30932225.07元。

2016年10月25日，***就中港城21号楼土建、水电安装，33号楼、34号楼及46号楼的土建工程的工程款起诉***、华荣公司和中盛公司，诉讼过程中***撤回对中盛公司的起诉。诉讼中，***主张根据结算协议，与工程相关的债务由***承担并负责处理，与***无关，故要求***将该部分工程款结算给***。***主张不是***施工部分的工程款应当扣除。2017年4月25日，一审法院作出（2016）苏0611民初2650号民事判决，判决***给付***工程款8360990.15元及逾期利息，华荣公司对***的付款义务承担连带责任。其中工程款8360990.15元中包含46号楼工程款2667793.61元、优质工程奖励154661.16元。一审判决作出后***、***、华荣公司均提起上诉。二审过程中，***、***、华荣公司于2017年11月28日达成调解协议，内容为：1、双方一致确认以***和***2017年9月24日签订的工程结算明细表为双方进行工程结算的依据，该工程结算明细表中的外欠款部分***同意由华荣公司从剩余应付款中代付，此款在结算时已作为已付款处理；2、双方经结算，***结欠***工程款789956.74元，此款由***于2018年1月30日之前给付，华荣公司负连带给付责任；3、涉及唐云祥、南通华成机械租赁有限公司的工程款项问题待法院判决或调解之后由华荣公司在工程结算表确定的欠款范围内代为支付，宝隆建筑机械租赁中心的全部租赁费3267775.7元已由***在***的应付款中抵扣，由***负责，与***无关，涉及房国彬的工程款项以法院生效判决为准；4、若出现工程结算明细表未涉及的***工程外欠款由***自行处理和承担；5、本次结算已含质保金，***依法承担相应的保修义务。上述协议经法院确认已发生法律效力。2017年9月24日工程结算明细表中的外欠款部分包含房国彬工程款，工程款金额为“待定”。

2017年9月5日，***在与房国彬的施工协议上注明：由于工期延误及安装等问题，给房国彬造成较大损失，故在2014年8月份左右，经协商腻子及涂料单价均上浮至16元/㎡。

一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。房国彬没有建设工程企业资质，其签订的《施工协议》应认定为无效，但房国彬施工的工程已经竣工验收合格，房国彬可以参照《施工协议》主张工程款。就工程款支付义务主体问题，房国彬主张与***、***签订《施工协议》，***从***处承接中港城46#楼的土建工程，房国彬的工程款包含在***的工程款中，故***应承担支付工程款的责任。***否认《施工协议》上***的签名是其本人所签，房国彬在庭审中也表示不能确认该签名是***所签。房国彬又主张朱建华在《施工协议》签名是代***，但并无证据证明其主张，故法院难以认定***与房国彬签订了《施工协议》。根据庭审查明的事实，能够认定房国彬所签施工协议的相对方为***，故***依法负有向房国彬支付工程款的义务。非攻劳务公司和华荣公司虽与房国彬之间没有建设工程分包合同关系，但根据***与非攻劳务公司、非攻劳务公司与华荣公司签订的协议，非攻劳务公司和华荣公司将工程进行转包均以取得管理费为主要目的，应认定为非法转包，依法认定为无效合同，且华荣公司在（2017）苏06民终3543号民事调解书中认可，2017年9月24日工程结算明细表中的外欠款部分由华荣公司支付，故非攻劳务公司、华荣公司应对***对房国彬支付工程款的义务承担连带责任。房国彬还主张其工程款包含在***的工程款中，故***应负付款义务。法院认为，房国彬以建设工程合同纠纷主张工程款，应向合同向对方主张合同权利，对于无合同关系的当事人是否应承担支付工程款的义务应根据法律规定进行确定。房国彬与***不存在合同关系，***也不是房国彬工程的违法转包方。***在（2016）苏0611民初2650号案件中主张的工程款包含了房国彬施工的工程款，但是并未认可与房国彬存在工程分包关系，而是依据与***的结算协议。***对***的该主张也未予以认可，法院虽然判决采信了***的意见，但该判决并未生效，***取得工程款是否包含房国彬的工程款应根据二审生效文书确定。二审中，***与***、华荣公司达成调解协议，协议中确认2017年9月24日的工程结算明细表为双方进行工程结算的依据，该工程结算明细表中的外欠款部分***同意由华荣公司从剩余应付款中代付，涉及房国彬的工程款项以法院生效判决为准。根据该调解协议，华荣公司并未实际向***支付房国彬的工程款。因此，房国彬要求***支付工程款既无合同依据，也无事实依据和法律依据，其诉讼请求法院不予支持。

就房国彬工程款的数额，房国彬主张工程款为868593元。华荣公司等对此均不予认可，房国彬为证明其工程款数额，提供了中盛公司出具的证明一份、欠款明细表、***工程结算明细（3）、工程结算确认书及相应附表一组以证明其主张。其中中盛公司出具的证明无经办人签字，无落款时间，不符合证据的形式要件，法院对该证据的证明力不予确认。欠款明细表是华荣公司举证证据在（2016）苏0611民初2650号一案中的举证证据，***工程结算明细（3）是华荣公司在该案中提供的，但未作为证据在庭审中举证，该两份证据载明46号楼房国彬工程款为868593元，但一审并未对该证据的真实性予以确认，一审判决也未生效，二审中双方当事人及法院对房国彬的工程款数额均未进行认定，因房国彬不是该案的当事人，华荣公司的举证不构成对房国彬工程款的自认，***、***、华荣公司在二审中未确认房国彬的工程款数额，也不能适用反言应举证证明的证据规则，故该两份证明不能作为认定房国彬工程款的依据。《施工协议》约定工程量根据施工图按实际展开面积计算。房国彬没有提供施工图实际展开面积的证据，但提供了工程结算确认书及附表一组。房国彬主张根据工程结算确认书附表第9、18、19页中关于46号楼防霉腻子和涂料部分面积工程量的记载，工程量为54287.64平方米。***虽然对该证据不予认可，但非攻劳务公司和华荣公司对该证据的真实性予以认可，因该证据是华荣公司与中盛公司的结算资料，故该证据的真实性法院予以确认。就工程量问题，华荣公司等辩称根据《施工协议》房国彬的施工范围是±0.000以下防霉腻子二遍、第二遍压光，±0.000以上两遍腻子两遍涂料楼梯间电梯前室，但房国彬未举证证明表中四个部分全部由其施工，华荣公司对工程结算确认书附表第九页第74、75项的工程量是房国彬施工的没有异议，但认为第18、19页是对第74、75两项的分解，不应重复计算。法院认为，施工协议约定的施工范围是±0.000以下防霉腻子二遍、第二遍压光，±0.000以上两遍腻子两遍涂料楼梯间电梯前室，工程结算确认书第9页第74项、第75项是46号楼人防的刷喷涂料工程，该两项可以认定为房国彬的工程量，工程结算确认书第18页第85项46号楼上部是电梯厅、楼梯、配电等电梯抹灰，也可以认定为房国彬的工程量，第19页第88项的46号楼上部刷喷涂料工程，但不是合同约定的“±0.000以上两遍腻子两遍涂料楼梯间电梯前室”的范围，房国彬未举证证明该部分是其施工，故不能认定为房国彬的工程量。工程结算确认书第9页的内容是46号楼人防，第18、19页的内容是46号楼上部，故法院对华荣公司关于后两项是对前两项分解的意见不予采信。综上，房国彬的工程量应认定为36268.13㎡，应得工程款为36268.13*16=580290.08元。非攻劳务公司、华荣公司对***上调工程款单价不予认可。对此法院认为，***和房国彬签订施工协议，双方之间自由协商调整工程价格，并不违反法律规定。非攻劳务公司、华荣公司将工程违法转包以收取管理费，自己放弃了对工程的管理控制权，相应的风险应由其自己承担，法院对其不认可***上调工程单价的意见不予采信。

华荣公司主张房国彬在2015年2月17日从中盛公司领取工程款20万元，并提供银行交易明细以证明其主张。房国彬对收到该款予以认可，但主张其除46号楼外，还进行了39、40、41号楼的腻子和涂料工程的施工，该款并非支付本案的工程款，并提供了施工协议以证明其主张。法院认为，华荣公司作为付款义务方主张已付工程款，已尽到基本的举证义务，房国彬主张该款是支付其他工程的工程款应提供反证以证明其主张。房国彬举证的39、40、41号楼的施工协议虽然能证明房国彬还有其他工程，但并不能证明该20万元是支付其他工程的工程款，故华荣公司的该抗辩意见法院予以采信，房国彬就46号楼工程的剩余工程款应认定为380290.08元。房国彬要求支付2016年2月5日以后的利息，施工协议约定付款方式为验收合格一个月内支付总价的60%，资料送检符合支付总价的35%，余款5%一年后付清。房国彬未提供案涉工程的验收合格以及资料送检的证据，但中港城46号楼于2016年2月5日通过竣工验收备案，可以以此时间作为资料送检符合的时间，故***应自2016年2月5日起向房国彬支付工程款351275.58元的利息，应在2017年2月5日起支付全部未付工程款380290.08元的利息。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向房国彬支付工程款380290.08元及利息（2016年2月5日起至2017年2月4日以欠付工程款351275.58元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2017年2月5日自实际支付工程款之日以欠付工程款380290.08元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、南通华荣建设集团有限公司、南通非攻建设劳务有限公司对上述***的付款义务承担连带责任；三、驳回房国彬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13254元，由房国彬负担7451元，由***、华荣公司、非攻劳务有限公司负担5803元，保全费5000元由房国彬负担。

一审判决查明事实部分认定的基本事实正确，本院予以确认。

二审中，***提供以下证据：1、2013年6月3日，***与房国彬所签的施工协议，证明在案涉46号楼工程之外，房国彬还实际施工了中港城二期的39、40、41号楼防霉腻子和涂料工程。2、2015年2月16日华荣公司的一份委托书，其中涉及到“油漆组房国彬20万元”工程款，上面写的是工人工资，可以看出20万不是支付的房国彬所施工的46号楼工程的工程款。3、2017年9月24日，***与***的工程结算明细，就房国彬施工的46号楼工程在结算表计算的明细表中记载由***支付，金额待定，因为当时房国彬还没有提起诉讼，故工程款数额待定。***、***、华荣公司未向房国彬支付工程款，20万元也不是支付46号楼工程的款项。

华荣公司、非攻劳务公司质证认为，协议书没有以华荣公司的名义签订，没有通过华荣公司的追认，对关联性、真实性、合法性均不予认可；因为没有原件进行核实，对委托书的真实性不予认可，且委托书显示27-46号楼人工工资，其中涉及到房国彬预支20万元人工工资，其没有证据证明不是46号楼的人工工资；对工程结算明细真实性无异议，且来源于***和***的调解协议；未施工的腻子工程款224909.46元应当扣减，***与***的结算华荣公司没有参与，要求华荣公司和非攻劳务公司承担连带责任没有依据。关于20万元的工人工资，华荣公司会计做账时就是作为46号楼的付款，是根据***和***口头上报确定的。

房国彬质证认为，三份证据是客观真实的，其中39到41号楼施工协议在一审中已经提交过原件；根据委托书记载的内容，如果涉及到46号楼付款应该像其中第六项“瓦工组（46号楼）朱桂敏”一样备注46号楼，没有备注的部分，***与***的结算都没有计入46号楼；工程结算明细可以体现20万元并非支付46号楼工程款，如果作为46号楼的已付款，***肯定会在结算中涉及到这一笔款项，但结算协议中并没有这一笔款项的记载。华荣公司拿案外人的付款凭证证明付款，又没有案外人的说明，也没有其他证据，不能证明这笔20万元是支付46号楼房国彬工程款。一审对该款的举证责任分配和判决结果都是错误的。

本院认为，一审法院对于房国彬实际施工部分及应得工程款金额、中盛公司所付20万元与本案关联性的认定有误。

一、关于房国彬的施工工程量及应得工程款金额。房国彬施工范围及内容首先应当根据房国彬与***签订的书面施工协议认定。协议约定：专业施工范围“正负零以下防霉腻子两遍，第二遍压光；正负零以上两遍腻子两遍涂料，楼梯间电梯前室”，该施工范围的字面表述比较明确，不应有歧义。因对于正负零上下的施工要求不同，所以分为“正负零以下”和“正负零以上”分别表述：“正负零以下”施工要求是“防霉腻子两遍，第二遍压光”、“正负零以上”施工要求是“两遍腻子两遍涂料”；其中“正负零以上两遍腻子两遍涂料，楼梯间电梯前室”应当理解为“正负零以上两遍腻子两遍涂料，（包括）楼梯间电梯前室”，强调的是正负零以上“楼梯间、电梯前室”也包含在施工范围之内，而不是正负零以上仅施工楼梯间、电梯前室；如果正负零以上仅需要施工楼梯间、电梯前室，应当表述为“正负零以上楼梯间电梯前室，两遍腻子两遍涂料”。签订该协议的双方当事人***、房国彬对施工范围并无争议，均认可是46号楼内人防、上部的全部腻子和涂料工程。其次，即使施工协议对施工范围的表述不够清晰，认定施工协议约定的分包范围也应当参考建筑施工的一般分项情况。46号楼同一个“油漆、涂料”项目施工，将正负零以下以及正负零以上的楼梯间电梯前室分包给房国彬、而将正负零以上除楼梯间电梯前室以外部位不进行分包或者分包给其他人，不符合项目分包常态，除非有特别约定或其他充分证据，否则应当认定46号楼正负零上下的油漆、涂料施工项目协议约定分包给同一个人，即房国彬。第三，中盛公司与华荣公司关于46号楼工程结算确认书及单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单与计价单中，46号楼人防（即正负零以下）“B.5油漆、涂料、裱糊工程”为一个分项，即序号第74、75（工程量为12254.520平方米和17715.260平方米）、46号楼上部（即正负零以上）“B.3天棚工程”即序号第85中有“电梯厅、楼梯、配电等”“白水泥批腻子、乳胶漆两道”施工内容（工程量为6298.350平方米）、“B.5油漆、涂料、裱糊工程”即序号第88有“白水泥腻子两遍、乳胶漆两道”施工内容（工程量为18019.510平方米），以上四项施工范围、施工内容均符合房国彬与***施工协议约定的正负零上下包括楼梯间电梯前室的腻子、涂料施工范围，工程量总和为54287.640平方米，无证据证明是他人施工，均应作为房国彬按协议完成的工作量。以上四项按每平方米16元计算工程款总额为868602.24元，与***、***、华荣公司（2016）苏0611民初2650号案件诉讼中***所称的“46号楼的868593元的防霉涂料工程由房国彬施工”、华荣公司所举证的“欠款明细”中“46号楼欠房国彬868593元”金额基本一致，可以相互印证。

房国彬与***的施工协议约定施工内容包括腻子和涂料，乳胶漆即涂料施工部分，作为合同相对方的***认可“整个46号楼的防霉腻子和涂料都是房国彬一个人做的”、认可其施工面积约5万平方米。华荣公司非施工协议当事人，其称乳胶漆部分不是房国彬施工，不符合房国彬与***的协议内容，其也未举证或说明乳胶漆是其他人施工，按协议施工不需要另行签证；华荣公司仅认可房国彬施工了46号楼人防部分的腻子、否认46号楼上部的腻子、涂料是房国彬施工，既不符合***与房国彬的施工协议内容，也无证据证明，亦与其在另案中的举证矛盾，本院不予采纳。一审认定房国彬的工作量时将46号楼上部（即正负零以上）序号第88“白水泥腻子两遍、乳胶漆两道”18019.510平方米排除在房国彬与***施工协议约定的施工范围之外，不符合合同约定，也无证据证明是其他人施工，不符合事实，应予纠正。华荣公司还提出应扣除未施工的部分腻子工程款，其依据是***和***2017年9月24日签订的工程结算明细表中“扣减未施工地下室防霉腻子工程款224909.46元”，但该工程结算明细表记载的是***与***之间关于33、34、46、21号楼工程结算情况，“未施工地下室防霉腻子”所指向的楼号不明，而46号“人防”、“上部”的工程量由华荣公司与中盛公司的46号楼工程结算确认书明确载明工程量，不存在扣减问题。

二、中盛公司支付给房国彬的20万元不应作为房国彬与***有关46号楼施工协议项下已付工程款扣除。房国彬依据与***的施工协议主张工程款，***二审中确认中盛公司2015年2月17日支付的20万元不是支付46号楼的腻子、涂料工程施工协议项下的工程款，与房国彬该施工协议项下工程款未付。华荣公司并非该协议当事人，其主张案外人中盛公司已经向房国彬支付了该协议项下部分工程款，应当就此承担举证责任。华荣公司所举证据是付款凭证，但该付款凭证仅指明付款用途为“工程款”，不能说明与案涉施工协议的关联。同时，在***与***、华荣公司（2016）苏0611民初2650号案件一、二审诉讼中，涉及房国彬46号楼腻子涂料工程款争议时，***、***、华荣公司从未提出已经向房国彬支付20万元，***、华荣公司的举证中均称欠房国彬46号楼工程款86万余元；该案二审中***、***、华荣公司达成的调解协议，约定以***和***2017年9月24日签订的工程结算明细表为双方进行工程结算的依据。在该“工程结算明细表”中，***、***详细罗列了33、34、46、21号楼的各项工程结算实价、甲供材、税费款、管理费用、已付工程款、代垫款、后期发生金额（包括华荣公司支付款、中盛公司支付款）、维修费、水电、临时设施、配合费、奖励、利息贴息、开票税金等等费用明细，对大部分款项均按楼号分项列明，对房国彬应得工程款数额写明“待定”，没有任何关于46号楼工程中已付房国彬20万元的记载。华荣公司与中盛公司之间建设工程施工合同包括2011年8月签订的27-29、33-37、39-41号楼施工及2012年11月签订的46号楼施工，根据***和房国彬的陈述和***二审提供的证据，房国彬施工的不仅是46号楼的腻子、涂料工程。华荣公司称其根据***、***的口头上报将20万元计入46号楼对房国彬的付款没有证据证明，也与***与***的工程结算明细表矛盾，且其将工程转包后不直接履行施工义务，仅配合施工及收取管理费，对工程款项的具体分配并无超出房国彬施工协议相对方的决定权。华荣公司主张已付46号楼房国彬工程款20万元，其举证责任不仅在于证明付款事实，还应证明付款用途与案涉房国彬46号楼工程款的关联性，华荣公司举证的中盛公司付款凭证不能证明是华荣公司已支付46号楼房国彬施工的工程款，应承担举证不利的后果。

三、关于当事人之间的法律关系和付款责任主体。房国彬与***签订了施工协议，分包了46号楼腻子、涂料分项工程，是***分包合同的承包人、实际组织进行了协议约定内容的施工活动并交付了工作成果，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所称的实际施工人，华荣公司称房国彬仅是零星腻子工程的施工人、不是实际施工人不符合事实及该司法解释的规定。

根据***与***、华荣公司（2016）苏0611民初2650号案中及本案中的陈述及举证，中盛公司将46号楼工程发包给华荣公司、华荣公司将工程转包给非攻劳务公司、非攻劳务公司将工程转包给***，***又将土建工程的大部分内容分包给***，但与房国彬的46号楼腻子、涂料工程施工协议仅有***签名，不能证明***或***的代理人签名认可***亦作为该施工协议的发包方，（2016）苏0611民初2650号案审理中***、***亦对房国彬施工部分是否属于***分包部分有争议。本案从房国彬的举证而言，仅能证明其分包合同的发包人是***。***与***在（2016）苏0611民初2650号案二审中达成调解协议约定外欠款部分包括房国彬施工部分“由***承担”、“***同意由华荣公司从剩余应付款中代付”仅是***、***、华荣公司之间的约定，房国彬并未参加该案诉讼，调解协议内容对房国彬没有约束力，同样房国彬也不能依据该调解协议直接要求***承担责任。房国彬有权根据施工协议及法律规定要求***等主体承担责任，***、***、华荣公司之间如何结算，由其根据调解协议另行处理。一审法院认定房国彬所签施工协议相对方为***、***应向房国彬支付工程款，非攻劳务公司和华荣公司将工程非法转包，转包合同无效，应对***向房国彬支付工程款的义务承担连带责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。非攻劳务公司称其仅是劳务分包、与华荣公司的承包合同有效与双方承包合同中“乙方（非攻劳务公司）认可甲方（华荣公司）与中盛公司签订的施工合同，甲方按乙方所签订的年度总承包合同约定收取管理费，工程进度款的支取按甲方与中盛公司签订的施工合同执行，结算为按实结算，乙方对外的债务即对外欠款由（包括材料款及租赁款、人工工资等）由乙方自己承担，与甲方无关”等约定不符，不能成立，双方“承包合同”实为整体转包，合同无效。房国彬起诉时认为***将工程转包给***、***将腻子、涂料工程分包给房国彬、以及审理中主张***和***均是其施工协议的发包人、朱建华的签名可代表***证据不足，其要求***承担施工协议发包人的责任证据不足，但一审法院判决***承担施工协议发包人即违法分包人的责任、非攻劳务公司、华荣公司承担转包人的责任与房国彬起诉理由和诉讼请求的本质一致，即施工协议发包人即违法分包人承担付款责任、转包人承担连带责任，一审法院判决并未超出房国彬诉讼请求范围，二审中房国彬要求***承担责任依然证据不足，本院不予支持。

综上，华荣公司、非攻劳务公司上诉理由不能成立，房国彬部分上诉理由成立。一审法院对于房国彬施工范围即应得工程款金额认定有误，对华荣公司主张的中盛公司20万元付款是否为46号楼工程中已付房国彬的款项举证责任分配及认定不当，本院予以纠正。房国彬起诉主张工程款868593元不高于其根据施工协议计算的工程款868602.24元，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更江苏省南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初4085号民事判决主文第一项为：***于判决生效之日起十日内向房国彬支付工程款868593元及利息（2016年2月5日起至2017年2月4日以欠付工程款825163元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2017年2月5日自实际支付工程款之日以欠付工程款868593元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自LPR公布之日起按当期LPR计息）；

二、撤销江苏省南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初4085号民事判决主文第二项、第三项，以及案件受理费分担部分。

三、南通华荣建设集团有限公司、南通非攻建设劳务有限公司对上述第一项***的付款义务承担连带责任；

四、驳回房国彬的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13254元、保全费5000元，合计18254元，由***、南通华荣建设集团有限公司、南通非攻建设劳务有限公司共同负担；二审案件受理费13254元，由南通华荣建设集团有限公司、南通非攻建设劳务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　杜太光

审判员　刘彩霞

二〇二〇年六月八日

书记员　翟羽佳