某某、某某等与洪泽县蒋坝小学财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

江苏省洪泽县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泽法民初字第00041号

原告童开友，农民。

原告***，农民。

二原告系夫妻关系。

委托代理人张永军。

委托代理人杨友华。

被告洪泽县蒋坝小学（原洪泽县蒋坝镇中心小学），住所地江苏省淮安市洪泽县蒋坝镇淮宁路135号。

法定代表人孙永，该校校长。

委托代理人刘正祥，该校副校长。

委托代理人赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。

第三人江苏宁垒建设工程有限公司（原泰兴市泽宇房屋拆除工程有限公司），住所地江苏省泰兴市黄桥镇铭润庄园22幢401室。

法定代表人王飞，该公司总经理。

原告童开友、***诉被告洪泽县蒋坝小学（以下简称：蒋坝小学）、第三人江苏宁垒建设工程有限公司（以下简称：宁垒公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年1月19日立案受理后，依法由审判员严银适用简易程序，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。后因案情需要，转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年6月24日第二次公开开庭进行了审理。原告童开友、***及委托代理人杨友华、被告蒋坝小学法定代表人王春明及委托代理人赵长生第一次到庭参加诉讼；原告童开友、***及委托代理人杨友华、被告蒋坝小学法定代表人孙永及委托代理人赵长生第二次到庭参加诉讼，第三人宁垒公司经本院传票传唤（公告）没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告童开友、***诉称：2014年8月，被告雇佣他人拆除离原告家仅50米远的教学楼。在拆楼过程中，施工人员野蛮作业，将教学楼二楼掏空，致使该楼瞬间整体倒塌。教学楼倒塌产生强烈震动，致使原告家房屋楼板、墙壁和窗户多处开裂。教学楼倒塌过程中飞出的混凝土石块击中原告家二楼客厅窗户，玻璃散落一地。该房屋为原告家庭饭店经营用房。原告家庭饭店名称为洪泽县蒋坝镇张永军饭店，又名洪泽县蒋坝镇张小大饭店（以下简称：张小大饭店），张小大饭店由原告夫妻与其女儿女婿共同经营。事发后，原告找到被告蒋坝小学校长管志荣，并暂时扣押了施工人员的挖掘机，要求施工人员赔偿。在管志荣校长的协调下，原告先行放走了施工人员和挖掘机。后来，管志荣校长调走，王春明校长调来。原告多次与其交涉，要求处理房屋开裂问题。双方曾在洪泽县蒋坝镇派出所协调过两次，但因双方就赔偿数额意见分歧较大，未能协调成功。原告至今未得到分文赔偿，故诉至法院。在诉讼过程中，原告共申请三次相关鉴定，已支付鉴定费用49000元。经鉴定，被告拆楼行为与原告房屋开裂有因果关系，涉案房屋修复工程造价为15338.46元。诉讼过程中，原告以涉案房屋二楼地砖等新裂缝未纳入鉴定范围为由，申请对新出现的裂缝进行补充鉴定。原告要求被告和第三人赔偿房屋维修损失15500元（若法庭支持补充鉴定，则房屋维修损失以15500元为基础，再加上补充鉴定结果），饭店营业损失72000元（将来对房屋裂缝进行维修，导致饭店停业6个月，以每月12000元计算），被告和第三人承担鉴定费用49000元和诉讼费2300元。

被告蒋坝小学辩称：1.关于被告在本案中的责任问题。被告通过招投标程序将其教学楼拆除工程发包给有资质的施工单位泰兴市泽宇房屋拆除工程有限公司（以下简称：泽宇公司）进行施工，并且在合同中就拆迁过程中可能发生的一切责任后果进行了明确的约定。被告已经就该工程履行了应尽的义务，发生本起损害完全是由施工单位的施工行为造成，被告就本起损害无任何过错，故应当由第三人宁垒公司直接向原告承担责任。2.关于饭店营业损失问题。由于饭店实际经营人不是原告，所以原告对此损失无权提起实体主张。即使原告所举关于原告与其女儿女婿共同生活，饭店为共同经营的证据成立，该损失也不宜在本案中合并审理，因为其女婿张永军不是本案原告。3.关于房屋维修损失问题。江苏华建工程项目管理咨询有限公司鉴定意见书中列出的部分费用不合理，且原告主张金额明显过高。4.关于鉴定费承担问题。应当由各方当事人根据案件的实际情况以及在调解过程中各自的态度，合理分摊该部分费用。5.关于原告申请补充鉴定的主张，被告不予认可。

第三人宁垒公司没有到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩状及任何证据材料。

经审理查明：2014年7月26日，被告通过招投标程序与泽宇公司签订教学楼拆除工程合同。合同约定，泽宇公司负责被告三层教学楼（局部四层）的拆除工程，施工过程中造成拆除范围以外的人员和财产损失的，由泽宇公司负责赔偿。2014年8月3日下午，泽宇公司采用挖机对教学楼二层局部结构进行破损拆除，二层结构破损拆除至一定程度时，将挖机撤离现场。挖机撤离约15分钟后，教学楼整体瞬间倒塌。2014年8月6日下午，原告发现自家房屋楼板和墙体出现开裂现象。该房屋产权证号为洪房字第××号，房屋所有权人为原告夫妻。原告与被告相邻，原告房屋与被告已拆除的教学楼距离较近。原告认为自家房屋开裂是被告教学楼倒塌震动所致，便阻止施工人员进一步施工，并扣押了正在施工的挖机，要求泽宇公司赔偿。经被告出面协调，原告放走挖机，但原、被告和泽宇公司就本案赔偿事项，一直未能达成一致意见。2015年1月10日，原告诉至本院，要求被告对其房屋开裂所造成的损失予以赔偿。2015年9月11日，本院根据原告申请，依法追加泽宇公司为本案第三人，通知其作为第三人参加诉讼。2015年12月18日，泰兴市泽宇房屋拆除工程有限公司更名为江苏宁垒建设工程有限公司。2016年2月3日，本院依法追加江苏宁垒建设工程有限公司为本案第三人，通知其作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中，本院根据原告申请，委托鉴定机构对被告拆楼行为与原告房屋开裂的因果关系、涉案受损房屋修复方案及工程造价进行鉴定。经鉴定，被告拆楼行为与原告房屋开裂之间存在因果关系，涉案房屋修复工程造价为15338.46元，建议维修时间为45天。本案因果关系鉴定费为30000元，修复方案鉴定费为16000元，工程造价鉴定费为3000元，本案鉴定费用合计49000元，原告已全部垫付。

另查明，在修复方案鉴定现场勘验（2015年10月29日）至工程造价鉴定现场勘验（2016年3月25日）期间，原告涉案房屋二楼地砖相互挤压，导致部分地砖拱起，部分地砖碎裂，形成多条裂缝。原告以未将二楼地砖裂缝及其它新出现的裂缝纳入鉴定范围为由，对本案因果关系鉴定意见和修复方案鉴定意见提出异议，要求对新出现的裂缝进行补充鉴定，并申请鉴定人出庭。本案因果关系鉴定机构浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对此作出书面回复，明确表示涉案房屋与被告拆楼行为存在因果关系的裂缝共有16处，已在鉴定意见中明确列出，其余裂缝均无因果关系。本案修复方案鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出书面回复，其鉴定范围严格限于因果关系报告中所列出裂缝，对于因果关系报告中未列出的裂缝，无权擅自进行鉴定。原告虽已向本院申请鉴定人出庭接受询问，但未按本院要求及时预交鉴定人出庭费用。本院依法通知鉴定人对原告异议进行回复，鉴定人已向本院提交书面回复，针对原告所提异议作出明确答复，本院依法准许鉴定人不出庭接受质询。在本案诉讼过程中，原告向本院提出申请，请求撤回关于补充鉴定的申请，本院予以准许。

再查明，洪泽县蒋坝镇中心小学于2015年10月15日更名为洪泽县蒋坝小学，法定代表人由王春明变更为孙永。原告夫妻于1981年1月12日生独生女童友花，童友花与张永军于2002年1月6日登记结婚。双方于2003年8月27日生一子，取名张童；2008年6月21日生一女，取名童欣月。张小大饭店工商营业执照登记经营者为张永军，系原告女婿；该饭店经营场所位于洪泽县××北首，即原告涉案房屋。在本案诉讼过程中，张永军、童友花夫妻向本院出具承诺书，明确表示自愿放弃主张该饭店营业损失的权利，属于他们夫妻二人的相关权利归童开友、***夫妻享有。原告认为，虽然该饭店工商营业执照登记经营者为张永军，但实际由原告夫妻与张永军夫妻共同经营，对涉案房屋裂缝进行维修，将导致饭店停业6个月，饭店月营业额为40000元，净利润率30%，要求赔偿饭店营业损失72000元。为证明其主张，原告提供张小大饭店出具的地税发票30张，证明该饭店2015年2月开票5000元，3月开票7600元，5月开票11600元。本院依法对张小大饭店附近与其规模相近的两家饭店进行了调查，洪泽县蒋坝镇阿牛土菜馆老板裴安流向本院陈述，其饭店月营业额在3万元左右，利润率在30%以上；洪泽县蒋坝镇长淮渔歌农家乐老板沈国平向本院陈述，其饭店月营业额在5万元左右，利润率40%左右（该利润率尚未扣除人工、房租等成本）。

以上事实，有原、被告双方的当庭陈述、蒋坝小学原校长管志荣的证言、浙江中浩应用工程技术研究院有限公司浙中浩质鉴【2015】第J002号鉴定报告及异议回复函、南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201512117号鉴定报告及答疑函、江苏华建工程项目管理咨询有限公司ＸＸ建咨[2016]28号鉴定意见书、鉴定费发票三张、房屋所有权人为童开友和***的洪房字第××号房屋所有权证、土地使用者为童开友的洪国用权（97）字第01061号国有土地使用权权属证明书、洪泽县蒋坝镇头河村村民委员会出具的关于原告夫妻子女情况的证明、张永军与童友花结婚证、张永军夫妻及子女的常住人口登记卡、原告提供的涉案房屋开裂现场照片10张、洪泽县蒋坝镇张永军饭店个体工商户营业执照及税务登记证、洪泽县蒋坝镇张小大饭店2015年2月至5月出具的发票30张、张永军和童友花出具的承诺书、被告提供的施工现场照片11张、被告蒋坝小学房屋拆除招标公告及招标须知、被告蒋坝小学与泽宇公司于2014年7月26日签订的教学楼拆除工程合同、泽宇公司资质证书复印件、泽宇公司授权给陈国然参与被告蒋坝小学教学楼拆除工程招标工作的法人代表授权书、第三人宁垒公司工商登记资料查询表、本院审判人员与原告童开友及其女婿张永军、洪泽县蒋坝镇阿牛土菜馆老板裴安流、洪泽县蒋坝镇长淮渔歌农家乐老板沈国平的谈话笔录等证据予以证实,本院依法予以确认。

本院认为，原告二楼地砖等新裂缝发生于因果关系鉴定机构进行现场勘验之后，因果关系鉴定机构未将其纳入鉴定范围，并无不当。修复方案和工程造价鉴定机构依照因果关系鉴定机构列出的16处裂缝，制定修复方案，进行工程造价鉴定，符合规定。补充鉴定的对象应仍然是原鉴定事项，而本案原告补充鉴定的对象是涉案房屋产生的新裂缝，其实质是基于新情况而增加的鉴定事项。因此，原告针对新裂缝所提鉴定申请，是新的鉴定申请，而不是对原鉴定所作补充。在诉讼过程中，当事人有放弃、变更、增加诉讼请求的权利。针对涉案房屋出现的新裂缝，原告既可以增加诉讼请求，申请鉴定，又可以放弃诉讼请求，撤回鉴定申请，也可以通过另案诉讼，主张相关权利。

本案争议焦点为：(一)原告房屋开裂的损失应由谁承担；（二）原告是否具有主张张小大饭店营业损失的诉讼主体资格，张小大饭店营业损失是否在赔偿范围之内；（三）涉案房屋维修损失如何确定，三次鉴定费用由谁承担。

(一)关于原告房屋开裂损失承担主体的问题

本院认为，建筑物、构筑物或者其他设施因建造缺陷倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任；因建造缺陷以外的其他原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。本案第三人宁垒公司与被告签订教学楼拆除工程合同，实施拆除行为，导致该教学楼瞬间整体倒塌，产生强烈震动，有侵权行为；原告房屋楼板和墙壁多处开裂，维修涉案裂缝可能会影响张小大饭店正常经营，产生了损害后果；经鉴定，第三人宁垒公司拆楼行为与原告房屋开裂的损害后果之间存在因果关系；本案第三人宁垒公司作为有房屋拆除资质的专业拆除公司，明知该教学楼整体倒塌会产生强烈震动，有可能会造成附近建筑物损坏，还采用了房屋整体倒塌拆除方案，对损害后果的发生具有一定的过错；被告蒋坝小学通过招标程序，依法委托有房屋拆除资质的第三人宁垒公司实施拆除行为，对损害后果的发生没有过错。本案被告教学楼倒塌是第三人宁垒公司实施拆除行为所致，属建造缺陷以外的其它原因。对于因该教学楼倒塌而造成原告房屋开裂而产生的损失，第三人宁垒公司作为其它责任人，应承担赔偿责任，被告蒋坝小学不承担赔偿责任。

（二）关于张小大饭店营业损失及诉讼主体的问题

本院认为，虽然工商登记显示张小大饭店的经营者为张永军，但该饭店实为家庭饭店，由原告夫妻与其女儿童友花、女婿张永军共同经营。张永军夫妻明确表示，自愿放弃主张该饭店营业损失的权利，属于他们夫妻二人的相关权利全部归原告夫妻享有。依照相关法律规定，可不予追加张永军和童友花夫妻二人为原告。民事诉讼法关于有工商字号个体工商户作为诉讼主体的规定，原意是如将有工商字号的个体工商户作为诉讼主体，要列明字号，并非经营者或其它合伙经营者不能直接作为诉讼主体。原告夫妻作为主张张小大饭店营业损失的诉讼主体，有事实和法律依据，应予以支持。侵权人侵害被侵权人的财物，致使被侵权人在一定范围内的未来财产利益受到损失，侵权人应承担赔偿责任，但不得超过侵权行为发生时侵权人预见到或者应当预见到的因侵权行为可能造成的损失。该损失必须确定发生，无法避免，被侵权人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案张小大饭店已营业多年，作为该饭店营业场所的涉案房屋被损害可能会造成饭店的营业损失，被告和第三人应当能预见到，但对涉案房屋裂缝进行维修是否必然影响饭店正常经营，进而产生营业损失，该损失是否一定无法避免，目前还不能确定。因此，原告现在要求赔偿张小大饭店营业损失的诉讼请求，本院不予支持。针对该损失，原告可在实际发生后，通过另行诉讼，主张相关权利。

（三）关于涉案房屋维修损失和鉴定费用的问题

经鉴定，原告房屋开裂与被告和第三人拆楼行为有因果关系，涉案房屋维修方案工程造价为15338.46元。被告主张工程造价鉴定中部分费用不合理，没有依据，本院不予支持。原告主张涉案房屋维修损失为15500元，高于工程造价鉴定金额，不符合规定，本院酌定原告涉案房屋维修损失为15338.46元。在本案诉讼过程中，被告虽与原告多次协商，但始终未能达成一致意见。被告以其积极参加调解，是原告原因导致未能调解成功为由，主张各方当事人共同分摊鉴定费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案第三人未及时履行赔偿义务，消极应诉，本案鉴定费49000元应由第三人承担。

综上所述，第三人宁垒公司应赔偿原告房屋维修损失15338.46元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十九条、第八十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第七十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第二百四十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、第三人江苏宁垒建设工程有限公司赔偿原告童开友、***房屋维修损失15338.46元，于判决生效后十日内付清；

二、驳回原告童开友、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1987元，鉴定费49000元，合计50987元，由原告童开友、***负担1804元，第三人江苏宁垒建设工程有限公司负担49183元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：淮安市农业银行城中支行，开户名：淮安市财政局综合处，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　严　银

人民陪审员　　钱梅英

人民陪审员　　严　方

二〇一六年七月十一日

书　记　员　　陈　鹏

相关法律及司法解释规定：

《中华人民共和国侵权责任法》

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

《中华人民共和国民法通则》

第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。