***、广东珠江工程总承包有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2921号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月23日生，住湖南省慈利县。

法定代理人：吴某，女，1993年12月12日生，户籍地湖南省慈利县，现住北京市通州区，系***之女。

上诉人（原审被告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。

法定代表人：姚通业，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：高艳红，系该公司职员。

被上诉人（原审被告）：江苏双远建筑劳务有限公司，住所地句容市华阳镇人民路巨龙新天地商业广场01幢1109号。

法定代表人：陈其国，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季伟伦，江苏民中律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）、被上诉人江苏双远建筑劳务有限公司（以下简称双远公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初876号民事判决，依法改判双远公司支付***自2019年7月9日起至2020年9月16日止的停工留薪期工资120795.87元（8467元/月*14个月＋8467元/月÷30天*8天）；2.判决双远公司支付***自2018年10月8日至2020年9月16日止的停工留薪期护理费100084（160元/月*709天－已支付13356元）；3.鉴定费用4650元由双远公司及珠江公司负担；4.一、二审诉讼费由双远公司、珠江公司负担。主要事实和理由：1.2019年7月4日我方已将延长停工留薪期申请书送达双远公司，申请事项为“延长停工留薪期至2020年10月7日”，双远公司接到申请书后未表示异议，也未在接到申请后7日内向北京市通州区劳动能力鉴定委员会申请确认。2021年8月24日北京市通州区人力资源和社会保障局作出《信访事项处理意见书》认定，***所在单位未在有效时间内向我局劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期确认的申请，应视为同意延长停工留薪期。2.关于***的护理费，在2018年10月8日至2019年5月16日期间，双远公司仅委派其职工朱方平（***妻子）护理仅支付工资13356元，明显过低。2019年5月17日至2019年10月8日计145天，一审判决认定在此期间的护理费为23200元并无不当，但重复扣除了之前双远公司支付给朱方平的13356元工资，认定事实存在错误。3.为证明***已经人民法院确认为无民事行为能力人而启动诉前司法鉴定程序，为此预交司法鉴定费4650元，该笔鉴定费是***辅助诉讼的必要的、合理的支出，应当由双远公司及珠江公司共同负担。

双远公司辩称，停工留薪期的时间应当计算为12个月，双远公司支付的13356元为***的护理费，而不是朱方平的工资，该工资我公司愿意另行支付。

珠江公司辩称，一审判决已经对司法鉴定费4650元作出认定，该鉴定是为证明其是适格原告作出的民事行为能力认定，不应当由珠江公司承担。其他的诉讼请求与我公司无关。

珠江公司上诉请求：1.撤销江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初876号民事判决，依法改判对***一次性伤残补助金及参保前的辅助器具配置费合计229112.59元不承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由***、双远公司负担。主要事实和理由：依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定由用人单位承担应当参加工伤保险而未参加工伤保险的工伤保险待遇项目和费用。珠江公司并不是用人单位，***与双远公司的劳动争议及工伤待遇纠纷与珠江公司无关，因此珠江公司无需承担连带责任。

***辩称，因建设单位或施工总包单位的原因造成工伤事故发生时施工总承包单位未及时向施工项目所在地社保经办机构办理工伤保险参保手续，由此造成***一次性伤残补助金、参保前的辅助器具配置费的工伤保险待遇损失，依法应当由劳务分包单位（用人单位）双远公司支付，施工总承包单位珠江公司、建设单位北京珠江投资开发有限公司承担连带责任。

双远公司辩称，珠江公司不应当承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1.判决双远公司支付停工留薪期工资120795.87元（2019年7月9日至2020年9月16日，8467元/月，14个月，除以30天，乘以8天）；2.判决双远公司支付停工留薪期内护理费113440元（160元/天，709天）；3.判决双远公司支付一次性伤残补助金228609元（8467元/月，27个月）、参保前的辅助器具配置费503.59元，珠江公司承担连带责任；4.诉讼费、鉴定费、保全费由双远公司、珠江公司负担。

一审法院认定事实：***于2018年10月3日入职双远公司，岗位为木工，入职后在北京市通州区工业厂房及研发楼建设工程项目工地施工作业，于2018年10月8日10时左右，***在项目工地施工工作中从3米多高的钢管施工架子上跌落受伤，造成急性重型颅脑损伤、右额颞顶硬膜下血肿、左侧额硬膜下血肿、脑疝、多发脑挫裂伤、迟发颅内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、硬膜下积液、副鼻窦积液、左前臂开放伤、全身多发软组织伤、胸腰段局部椎体骨折、应激性溃痛伴出血、误吸性××、胃瘫、肺感染、双侧胸腔积液、右肺局限性肺不张、意识障碍、四肢活动障碍、四肢瘫。***受到的事故伤害于2019年6月11日被北京市通州区人力资源和社会保障局认定为工伤。***入职后，双远公司未为其缴纳社会保险，受伤时所在的建设工程项目总承包企业为珠江公司，该公司于2019年6月27日为该建设项目补缴了工伤保险。

***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求双远公司与珠江公司连带支付2018年10月8日至2019年6月28日期间的医疗费、住院伙食补助费及2018年10月9日至2019年7月8日期间工资。2019年9月11日北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出京通劳人仲字[2019]第5370号裁决书，裁决如下：一、双远公司于本裁决生效之日起三日内支付***2018年10月8日至2019年6月28日期间工伤医疗费1955217.92元；二、双远公司于本裁决生效之日起三日内，支付***2018年10月8日至2019年6月28日期间232天住院伙食补助费6960元；三、双远公司于本裁决生效之日起三日内支付***2018年10月9日至2019年7月8日期间工资76203元；四、珠江公司对工伤医疗费及住院伙食补助费的裁决事项承担连带赔偿责任。后双远公司、珠江公司不服上述裁定，诉至北京市通州区人民法院，经法院调解，依法制作（2019）京0112民初33262号民事调解书，双远公司于2019年12月31日之前支付***调解金278380.92元。

***的法定代理人吴某于2019年7月3日向双远公司邮寄延长停工留薪期申请书一份及北京博爱医院出院记录（记录载明出院建议为：1.加强护理，建议由两名护理人员长期护理；2.建议继续康复治疗）一份。2019年7月4日，双远公司签收了该信件。

2020年5月15日，***向句容市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决双远公司与珠江公司连带支付：1.2019年7月9日至2020年4月8日的停工留薪工资76203元（8467元/月*9个月）；2.2019年5月17日至2020年4月8日停工留薪期间的护理费52320元（160元/天*327天）。句容市劳动人事争议仲裁委员会查明***已与双远公司就2018年10月9日至2019年7月8日的期间的停工留薪工资达成调解，***受伤前月工资8467元/月，双远公司安排职工护理至2019年5月16日，北京博爱医院建议两名护理人员对***长期护理，故于2020年6月5日作出句劳人仲案字[2020]第195号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起7日内，双远公司支付***2019年7月9日至2019年10月8日期间的停工留薪期工资25401元、2019年5月17日至2019年10月8日护理费23200元，合计48601元；二、珠江公司对***主张的停工留薪期工资、停工留薪期护理费不承担连带赔偿责任。***于2020年7月1日向一审法院提起诉讼，法院以***未被法院确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，朱方平以法定代理人的身份提起诉讼，不符合起诉条件，于2020年9月4日依法制作（2020）苏1183民初3997号民事裁定书，裁定驳回朱方平以***法定代理人提起的诉讼。2020年11月23日，湖南省慈利县人民法院作出作出（2020）湘0821民特65号民事判决书，认定***为无民事行为能力人；吴某为***的指定监护人，为鉴定***系无民事行为能力人，***支付鉴定费用4650元。

2020年9月17日，北京市通州区劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定、确认结论通知书认定，***目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准壹级，完全生活自理障碍。

北京市通州区劳动能力鉴定委员会于2020年9月17日作出工伤职工配置辅助器具确认通知书，确认意见为：经确认***可以配置：第20006项辅助器具：动态型腕手矫形器（左），使用年限1年；第20006项辅助器具：动态型腕手矫形器（右），使用年限1年；第20026项辅助器具：膝踝足矫形器（左），使用年限1年；第20026项辅助器具：膝踝足矫形器（右），使用年限1年；第30003项辅助器具：坐厕椅，使用年限3年；第30012项辅助器具：护理床，使用年限7年；第30028项辅助器具：一次性尿片和一次性尿裤；第20014辅助器具：颈托，使用年限1年；第30001项辅助器具：防褥疮床垫，使用年限3年；第30004项辅助器具：沐浴椅，使用年限3年；第30018项辅助器：高靠背轮椅，使用年限3年；第30029项辅助器具：一次性导尿包；第20016项辅助器具：胸腰骶矫形器，使用年限1年;第30002项辅助器具：防褥疮坐（靠）垫，使用年限2年；第30011项辅助器具：移乘架，使用年限4年；第30027项辅助器具：一次性尿垫，据此***支付购买辅助器具费用共计503.59元。

2020年10月27日，北京市通州区社会保障事业管理中心对***的工伤职业待遇进行审核，认定***受伤前工资8467元，护理依赖为完全护理依赖，伤残等级伤残一级，伤残津贴8467*90%=7620.3元，护理费9910*50%=4955元。

审理中，***认可双远公司先行垫付护理费13356元。***向一审法院申请保全，法院依法制作（2021）苏1183民初876号民事裁定书，裁定：冻结双远公司银行存款。***为此支付保全费2860元。

一审法院认为，关于***要求双远公司支付***停工留薪期间工资120795.87元[自2019年7月9日至2020年9月16日止，按照（8467元/月*14个月）+（8467元/月÷30天*8天）]诉请。经查，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。虽***主张按照北京市的规定，在期满前三日内向用人单位邮寄延期申请等材料，用人单位未向有关部门申请确认，则视为同意延期。但根据《工伤保险条例》及江苏省实施《工伤保险条例》办法的规定，用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。本案中，***的伤情能否延长停工留薪期并未经过有关部门的确认，故***的停工留薪期应当计算12个月，对于***主张的超过12月的停工留薪期的工资，一审法院不予支持。双方已就2018年10月9日至2019年7月8期间的工资问题经法院调解处理结束，故***主张的停工留薪期按照12个月计算，扣除已处理的部分，剩余自2019年7月9日至2019年10月8日，共计3个月*8467元/月即25401元，双远公司应支付***停工留薪期工资25401元。

关于***要求双远公司支付***停工留薪期间的护理费113440元（160元/天*709天）的诉请。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”的规定，因2019年5月16日前均系双远公司安排人员对***进行护理，故护理天数应自2019年5月17日起计算至2019年10月8日，共计145天，按照160元/天，计算为23200元，扣除已支付的13356元，故双远公司应当支付***护理费9844元。

对于***主张双远公司支付一次性伤残补助金228609元（8467元/月，27个月）及参保前的辅助器配置费503.59元的诉请。***在本院审理过程中，增加了该项诉请。该诉请并未经过仲裁裁决，但从减少诉讼成本及及时保护劳动者利益的角度，对于***增加的诉请，本院认为可以在本案中一并处理。根据《工伤保险费条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当交纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。根据《关于执行若干问题的意见（二）》的规定，一次性伤残补助金、参保前的辅助器具配置费不属于《工伤保险条》第六十二条第三款规定的新发生的费用。虽珠江公司在事发后补缴了保险，但一次性伤残补助金和参保前的辅助器具配置费不属于新发生的费用，应当由用人单位即双远公司承担。***劳动能力鉴定达到职工工伤与职业病致残等级标准壹级,完全生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，一级伤残为27个月的工资，故对***要求双远公司支付一次性伤残补助金228609元及参保前的辅助器具配置费503.59元诉请，一审法院予以支持。

对于***要求珠江公司对一次性伤残补助金及参保前的辅助器具配置费承担连带责任的诉请，经查，一审法院认为***受伤时所在的建设工程项目施工总承包单位为珠江公司，珠江公司在***事发时并未就涉案项目向社保经办机构办理工伤保险，在建设项目职工发生工伤事故情况下，珠江公司应承担相应的责任。根据《人力资源和社会保障部等关于进一步做好建设业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号文）的相关规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任，一审法院予以参照。据此，珠江公司应当对***主张的一次性伤残补助金及参保前的辅助器具配置费承担连带责任。

对于***主张双远公司、珠江公司支付***被鉴定为无民事行为能力人的鉴定费的诉请，该鉴定系***为解决诉讼主体资格而进行的鉴定，与本案劳动争议无关，对***该诉请，一审法院不予支持。

一审判决：一、双远公司于判决生效后十日内支付***自2019年7月9日至2019年10月8日的停工留薪期间工资25401元；二、双远公司于判决生效后十日内支付***自2019年5月17日至2019年10月8日的护理费23200元，扣除双远公司已支付的13356元，双远公司还应当支付***护理费9844元；三、双远公司于判决生效后十日内支付***一次性伤残补助金228609元、参保前的辅助器具配置费503.59元，合计229112.59元，珠江公司对此款的给付承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***向法庭提交新证据。第一组证据，北京市关于停工留薪期确认和延长确认的相关规定、北京市关于劳动能力鉴定及确认结论通知书相关材料，证明北京市关于延长停工留薪期的申请主体以及程序等与江苏省的规定不同。第二组证据，北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第5270号调解书、北京市人力资源和社会保障局关于调整北京市2018年最低工资标准的通知、北京市人力资源和社会保障局关于调整北京市2019年最低工资标准的通知，证明一审中所涉及的13356元的护理费是朱方平2018年10月8日至2019年5月16日受双远公司委派支付的护理***的工资，但是一审重复扣除存在错误。第三组证据，对工伤康复申请进行确认的相关材料，证明***已经按照北京市的政策向双远公司申请延长停工留薪期至2020年10月7日。第四组证据，手机银行转账详情，证明裁定驳回起诉的案件应当退还诉讼费。第五组证据，北京市通州区人力资源和社会保障局作出的信访受理通知书、信访事项处理意见书。证明北京市通州区人力资源和社会保障局作出的调查结果显示双远公司没有在有效时间内向北京市通州区劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的申请，应当视为同意延长。

双远公司质证认为，对第一组证据不予认可，即使北京市关于停工留薪期的规定与江苏省不同，也应当适用江苏省的规定；对第二组证据的事实认可，该笔费用应当是在本案中作为护理费处理，没有支付给朱方平的工资我公司将另外支付；对第三组证据不认可其证明目的；对第四组证据没有意见；对第五组证据不认可其证明目的。珠江公司质证认为该五组证据与其无关。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于***的停工留薪期时间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第七条，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。本案中，***于2018年10月3日入职双远公司，入职后在北京市通州区工业厂房及研发楼建设工程项目工地施工作业过程中跌落受伤，受伤时所在的建设工程项目总承包企业为珠江公司，珠江公司于2019年6月27日为该建设项目补缴工伤保险，因此***的相关工伤待遇应当按照劳动合同履行地、施工项目所在地即北京市的相关规定执行。

根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。二审中***提交的北京市通州区人力资源和社会保障局作出的信访事项处理意见书，可以证明***停工留薪期延长12个月，因此***主张按照24个月计算停工留薪期工资具有事实和法律依据。***与双远公司已就2018年10月9日至2019年7月8日期间的工资问题经法院调解处理结束，现***主张剩余停工留薪期（2019年7月9日至2020年9月16日）工资，共计14个月8天，双远公司应支付***停工留薪期工资（8467元/月*14个月＋8475元/月÷21.75天*6天）120876元。

关于***主张的停工留薪期间的护理费，因2019年5月16日前均系由双远公司安排人员对***进行护理，故护理天数应自2019年5月17起计算至2020年9月16日，共计489天，按照每天160元，计算为78240元。

关于珠江公司是否应当对一次性伤残补助金及参保前的辅助器具费承担连带责任，根据人力资源和社会保障部等4部门《关于进一步做好建设业工伤保险工作的意见》的相关规定，未参加工伤保险的建设项目,职工发生工伤事故,依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇,施工总承包单位、建设单位承担连带责任。因珠江公司在***受伤时未就案涉项目为其办理工伤保险，因此***主张由珠江公司对其一次性伤残补助金及参保前的辅助器具配置费承担连带责任，依法予以支持。

关于***支付的无民事行为能力人的鉴定费用4650元，该鉴定费用系为其解决诉讼主体资格，而非劳动争议案件中所产生的费用，故***主张该费用由双远公司及珠江公司负担的上诉请求，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初876号民事判决第三项、第四项；

二、变更句容市人民法院（2021）苏1183民初876号民事判决第一项为江苏双远建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内给付***2019年7月9日至2020年9月16日的停工留薪期期间工资120876元；

三、变更句容市人民法院（2021）苏1183民初876号民事判决第二项为江苏双远建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内给付***2019年5月17起至2020年9月16日护理费78240元。

一审案件受理费10元，保全费2860元，由江苏双远建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由江苏双远建筑劳务有限公司负担5元，广东珠江工程总承包有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾黛舒

审判员　　徐　达

审判员　　王巧梅

二〇二一年十一月十七日

书记员　　王思倩