武汉市某某建筑工程有限责任公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终763号 上诉人（原审原告）：武汉市**建筑工程有限责任公司，住所地武汉市**二路18-8号，统一社会信用代码914201043002146923。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，**市郢中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，1971年4月4日出生，汉族，住京山市。 委托诉讼代理人：***，湖北陈***事务所律师。 上诉人武汉市**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省**市人民法院（2023）鄂0881民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、原审对**实际所做的工程量及工程价款没有查清。1.原审将黄国地、***完成的部分泥工工程量认定为**完成的工程量。2.原审对**承包的施工工程内容理解错误。**分包内容为3#、4#、5#楼泥工、木工、钢筋、钢管架，一审仅将泥工当作**完成了全部施工内容。3.工程款应当按照**对各工种完成的工程总量来计算。按**目前完成的泥工、木工、钢筋工、钢管工的实际工程量计算，**所领款项已超过其应领报酬；二、应以**实际施工的工程量来计算应付工程款。其余实际施工人与**公司之间所产生的劳务关系与**无关；三、原审法院应当依据**公司的申请对**实际工程量及工程款进行司法评估。原审不许可鉴定的决定错误。 **答辩称：一、**公司没有证据证明其多付工程款，应承担举证不能的法律后果；二、**一直未退场直到工程完工。双方至今未办理结算，**公司单方制作的工程项目不实；三、**公司的诉请与其在其他案件中的陈述自相矛盾。其在（2021）鄂0881民初296号案件中自认，在支付**10万元后不再差**劳务费；四、**在施工中垫付了大量资金；五、**公司拖欠**工程款，不配合办理结算，不退保证金，违背诚信原则。请求驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**退还多领的工程款546237元；2.诉讼费、保全费等由**承担。 一审法院查明，2018年6月16日，**市广坤房地产开发有限公司与**公司签订建筑工程承包合同，约定将**市检察院干警宿舍楼工程“广坤***”项目1、2、3、4、5号楼发包给**公司施工建设。2019年1月7日，**公司“广坤***”项目部（甲方）与**（乙方）签订劳动分包协议，约定：1.由**分包**市“广坤***”3、4、5号楼泥工、木工、钢筋、钢管架劳务，分包方式为清包工，实行劳务单价分包，单价为359元/㎡（从地下室至楼房竣工验收的全部工程量承包价），结算以实际完成工程量为准。注：钢管架子由甲方负责安排，乙方只承认劳务费（正负零以上按建筑面积52元/㎡，正负零以下按30元/㎡）。2.结算约定，工程到正负零，付工程量的60%；到正负零以上，每6层楼按完成的60%结算一次。3.履约保证金约定，乙方应于本协议签订之日起3日内向甲方支付50万元履约保证金，工程完成正负零时，甲方应当向乙方退还保证金的20%；待楼房封顶后，甲方应当向乙方退还剩余保证金。4.双方还对工程质量、双方各自权利义务、违约责任、禁止转包或分包等进行了规定。合同签订后，**向**公司支付履约保证金50万元。 2019年1月16日，**与黄国地签订泥工劳务分包协议，施工方式为清包工，单价不含税费，实行劳务单价分包，正负零以下单价80元/㎡，正负零以上单价125元/㎡。2019年3月1日，**与***签订钢筋工劳务分包协议，施工方式为清包工，不含税费，实行劳务单价分包，单价为地下85元/㎡，地上35元/㎡，结算以实际完成工程量为准。2019年5月7日，**与***签订了木工劳务分包协议，约定***施工范围为**市“广坤***”所有由木工完成的工程项目。包模板木方在内，所有工程木工所需全部材料由***负责。实行劳务单价分包，单价126元/㎡，**应按时向***支付劳务费，逾期支付的，每逾期一日，**应当按照劳务费的万分之五向***支付违约金。 2019年8月14日，监理人向**公司发出暂停施工的监理通知书，载明：“你单位承建的广坤***项目，3号楼1-6层结构外观质量、截面尺寸达不到建筑、设计规范要求。提出以下整改要求：一，3、4、5号楼暂停施工；二，3号楼1-6层提交质量缺陷整改方案、报监理部门审批；三，要求3、4、5号楼模板工退场，换班组；四，要求3号楼七层工程量拆除、返工。”同日，**公司向**发出通知单，要求木工班组3天内将3、4、5号楼存在质量缺陷的部位整改到位，3、4、5号楼木工班组必须退场，更换班组，迅速扭转局面。2019年8月30日，**“广坤***”项目部回复监理人：一，3、4、5号楼质量缺陷已整改到位；二，3、4、5号楼模板工已清退，并选定了新班组，申请复工。监理人同意复工。 **于2021年1月18日向一审法院起诉，要求**公司返还保证金50万元及利息，并支付劳务费1452492.56元及利息，一审法院作出（2021）鄂0881民初296号民事判决书，判决**公司返还**履约保证金50万元及利息，驳回**其他诉讼请求。**公司不服该判决向荆门市中级人民法院申请再审，荆门市中级人民法院作出（2022）鄂08民申89号民事裁定书，裁定驳回**公司的再审申请。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，承包单位将其承包的工程分包给个人的，属于违法分包。本案中，**公司违反法律禁止性规定与**签订劳动分包协议，将涉案工程的泥工、木工、钢筋等作业分包给不具有劳务作业法定资质的个人，该合同应属无效。 **公司主张应付**工程款共计1593348.7元（已完工部分工程款1676152.3元，扣除二次结构模板、模板加固及拆除费用82803.6元），已付工程款共计2139586元，多付款546237.3元。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据劳动分包协议约定的价款计算方式，涉案工程3、4、5号楼泥工、木工、钢筋、钢管架劳务单价为359元/㎡（从地下室至楼房竣工验收的全部工程量承包价），因钢管架由**公司提供，扣减钢管架费用，其余劳务单价为地上307元/㎡，地下329元/㎡，以实际完成工程量进行计算。**公司应当按照上述约定计算应付**工程款，其主张按照**与黄国地、***、***约定的劳务单价计算其应付**工程款不符合双方合同约定及合同相对性原则，一审法院不予支持。**公司主张**已完成3、4、5号楼地下室4090.3㎡的泥工、木工、钢筋作业，3、4、5号楼地下室227㎡的钢筋作业，3、4、5号楼地上3250.5㎡的泥工、木工、钢筋作业。**认为**公司仅计算了部分工程量。一审法院认为，虽然双方未提交充分证据证明已完成的工程量，但即使按照**公司认可的工程量，根据合同约定的单价计算，其应付工程款也已超过2343611元，扣减其主张的应当扣除的数额82803.6元及其主张的已经支付的数额2139586元后，并不存在多付工程款的情况，故对其要求**退还多付工程款的诉讼请求不予支持。庭审中，**公司向一审法院申请对**实际施工的工程量及应付工程款等事项进行司法鉴定，一审法院结合案件实际情况分析认为，本案无须启动司法鉴定程序。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回武汉市**建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9142元，减半收取4571元，由武汉市**建筑工程有限责任公司负担。 二审中，上诉人**公司提交了以下证据： A1、**公司与***签订的《木工劳务清包协议》及领工程款明细，拟证明**合同范围内未完成的工程项目已由**公司另行与***签订协议（木工部分）且已施工结清工程款，应扣减**工程款3400592元； A2、**公司与**签订的《砌体工程施工劳务承包合同》及领工程款明细，拟证明**合同范围内未做的砌体工程项目由**公司另行与**签订协议（砌体等），**已施工并结清工程款，应扣减**工程价款975111元； A3、**公司与***签订的《内外墙抹灰合同》、《泥工清包合同》及领工程款明细，拟证明**未做完的泥工工程项目由**公司另行与***签订了《内外墙抹灰合同》、《泥工清包合同》，且已结清工程款，应扣减**合同价款4425882元； A4、**公司与江关付签订的《地面砖粘贴协议》、与***签订的《地下室地坪清包合同》、与***签订的《木工二构施工合同》及领款明细，拟证明**未做完项目由**公司分别与江关付、***、***签订合同施工，且已支付了工程款，江关付141141元，***80000元，***489693元。应减**工程款。 被上诉人**的质证意见为：对证据A1***的合同是否真实不清楚，**的木工***退场后，由**公司自行安排的木工班组，签订的合同价款超过***的合同价款部分由**公司自行承担；对证据A2、A3、A4，认为粘贴地面砖与泥工是一起的，且泥工部分是**公司与**协商后把后期的砌体抹灰和粘贴地面砖给**和***施工，价款按**分包给***泥工班组的价款计算。**公司在总体价格上自负盈亏。 被上诉人**提交了以下证据： B1、黄国地工人汉口北做工总结及支付凭证，拟证明泥工班组黄国地领款43500元和165000元。**公司提供的黄国地领款中一笔57120元是黄国地在**公司汉口北工地的领款； B2、***结算明细，拟证明**公司给***办理的结算总金额1383932元，其中包括材料款50万元，***的总工程款只有883932元，**公司在本案中主张扣减***1033740元不属实； B3、中国银行2020年9月8日支付业务付款回单，拟证明**公司主张的**领款374585元中的2020年9月8日的10万元是京山市青云劳务建筑有限公司给付的劳务费，与**公司提交的保证金领款单不符。**没有收到退还的保证金； B4、支付黄国地2万元的凭证，拟证明2020年1月23日付黄国地2万元用途不明。 上诉人**公司的质证意见为：证据B1、B2、B4的真实性不清楚；对证据B3的真实性无异议，款项是退**保证金10万元。 本院经审核认为，被上诉人**对上诉人**公司提交的证据A1、A2、A3、A4的真实性不清楚，**认可其分包的部分施工班组退场后由**公司另行分包的事实，但认为应按其原分包价格计算，超出部分应由**公司负责，故本院对上述证据的证明目的不予采信。**公司对证据B3的真实性无异议，本院对证据B3的真实性予以认定。证据B1中的57120元的支付凭证系一审中**公司提交，与黄国地工人汉口北做工总结能够印证，故本院对证据B1予以认定。证据B2系复印件，**公司未确认，本院对证据B2不予认定。但一审法院（2021）鄂0881民初296号民事判决书认定***的结算款为883932元，**公司在本案中主张其支付***1016728元的事实属实。证据B4系**公司一审中提交的证据，不是二审中新的证据，本院对此不予审核。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，1.**公司主张**中途退出施工，未完成施工内容。**主张其未退出施工。**公司没有提供**中途退出施工的证据；2.**公司主张**多领工程款546237.3元，但**提交的反证证明**公司将其公司支付黄国地汉口北工地的费用57120元计入**应付款项，将**应付***费用多计132796元（1016728元-883932元），此两项多计189916元；3.**公司在一审法院（2021）鄂0881民初296号原告**与被告**公司、**市广坤房地产开发有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案中答辩称“…4.**公司已实际向**支付374585.20元，其中2019年9月9日支付了10万元，系**公司在**退场之后对其进行的计算，该10万元支付后，**公司不再差其劳务费。…”现**公司称**多领工程款，与该答辩意见相悖。即，**公司称**多领工程款546237.3元，没有完成相应的举证责任。一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。 综上，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，经合议庭评议，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9142元，由上诉人武汉市**建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月六日 书记员　　***