泉州市华泰建设工程有限公司、福建高能建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终1732号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市华泰建设工程有限公司，住所地泉州市丰泽区东泽路丰泽商城综合楼**，统一社会信用代码：91350500749074204G。

法定代表人：施世铨，执行董事。

委托诉讼代理人：陈盛武，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建高能建设工程有限公司，住所地福州市鼓楼区柳河路**，统一社会信用代码：91350000158152899X。

法定代表人：朱瑞祥，总经理。

委托诉讼代理人：王建徽，福建方圆统一律师事务所律师。

上诉人泉州市华泰建设工程有限公司（以下简称“华泰公司”）因与被上诉人福建高能建设工程有限公司（以下简称“高能公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华泰公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回高能公司的诉讼请求，支持华泰公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由高能公司承担。事实和理由：一、一审法院对违约金的审查程序失当。一审庭审中，高能公司并未针对违约金的标准提出抗辩或要求调整，一审庭审结束后近一个月，高能公司另行提出违约金过高的抗辩并请求予以调整。在高能公司未提交任何证据证实合同约定的违约金过高的情况下，一审法院重启法庭调查程序审查其抗辩意见，并据此作出调整违约金的判决，违反程序正当原则。二、一审判决关于诉讼时效中断的认定缺乏事实依据。高能公司以一段既无法确认通话时间，也无法确定通话对象且录音内容没有明确工程项目名称的录音为据，拟证明其于2018年向华泰公司主张过权利。一审庭审中，高能公司自认该录音是其向林永辉催讨工程款时形成的，在没有任何证据佐证其真实性、关联性与形成时间的情况下，一审判决仅凭该录音认定高能公司曾于2018年向华泰公司主张过权利，并进而产生诉讼时效中断的法律后果，缺乏事实依据。三、一审法院举证责任分配错误，适用法律不当。高能公司主张调整违约金，则应就违约金是否过分高于其违约造成华泰公司的损失承担举证责任，一审判决以华泰公司未举证证实因高能公司违约造成的损失的为由，对高能公司关于违约金过高的抗辩意见予以采纳，举证责任分配错误，适用法律不正确。四、一审判决认定依照合同约定高能公司应支付的违约金明显偏高，认定事实错误且与判决内容自相矛盾。一审判决以案涉“工程总价款2783460元，而华泰公司主张的违约金为238万元”为由认定违约金偏高，该认定的参照标准是错误的。判断违约金是否过高的基准是违约造成守约方的实际损失，而非合同约定的总价款。另外，根据法律规定，只有违约金“过分高于”造成的损失的情形下，人民法院才可以调减，“偏高”或“明显偏高”并不符合调减条件，一审法院认定违约金偏高却予以调减，与法不符且自相矛盾。五、即便采纳高能公司调整违约金的抗辩意见，一审判决调为按每天10000元计算，亦造成实质上的不公平。华泰公司以发包方核定单价的2.27倍的价格降工程交由高能公司施工，并在合同中约定提前完工的奖励标准和延误工期的违约金标准，足见工期对于华泰公司的重要意义，充分表明华泰公司对高能公司如期完工的迫切要求。合同约定的工期为2014年10月29日至2015年1月16日，亦可以体现华泰公司对于在来年雨季前完工的强烈期待。高能公司对工期延误造成的损失，是可以合理判断和预见的。一审判决无视前述情形，将工期延误的违约金标准简单调整为提前完工的奖励金标准，机械司法且造成实质上的不公平。

高能公司辩称，一、关于诉讼时效。就催讨工程款，高能公司已提交项目负责人吕孟春与华泰公司项目负责人林永辉的通话录音。该录音形成于2018年5月16日，由手机系统自动刻载，无需其他证明。其次，华泰公司与高能公司之间有且仅有案涉工程这一项业务，华泰公司方面的实际负责人为林永辉，即吕孟春向林永辉催讨工程款所对应的工程仅可能是案涉工程。以上情况华泰公司应是明知的，现其却称录音指向工程不明、不能证明与本案关联性，该主张不能成立且有违诚信原则。因此，高能公司在2018年5月16日的催讨形成诉讼时效中断，高能公司提起诉讼时未超出诉讼时效。二、关于调整违约金。（一）高能公司在一审判决前请求法院调整违约金不违反法律规定，因华泰公司对其实际损失更为了解，一审法院将举证责任分配给华泰公司并无错误。因此，一审判决在程序上并无错误。1.高能公司请求调减违约金，符合合同法第一百一十四条之规定。程序上，法律并未将请求时间限定为庭审终结前。高能公司在本案审理期间提出请求，一审法院依当事人请求而调减违约金，程序上并无不当。2.衡量违约金的最重要标准为实际损失，而华泰公司无疑更了解自己因工期延长造成的损失，且其因持有相关证据而具有更强的举证能力，故其应就“违约金合理”提供相应证据。一审法院要求华泰公司证明其实际损失并无错误。（二）双方约定给予高能公司提早完工的每日奖励，系华泰公司可承受的每日成本损失。一审法院以此作为标准确定延期完工的每日违约金，符合公平原则。1.高能公司实际不存在违约。一审法院判定高能公司承担华泰公司的违约损失，并抵扣华泰公司应付相应工程款，但本案客观情况是：因施工过程中实际工程量增加以及华泰公司延付工程款，导致案涉工程工期延长，故高能公司非违约方。现为尽快了结债务纠纷，避免诉累，高能公司决定不再上诉，但这绝不意味着高能公司认可一审法院对高能公司“存在违约”的事实认定。2.即使按一审法院认定的高能公司存在违约，在此前提下，一审法院判定的违约金也完全足以覆盖华泰公司可能产生的损失。案涉工程总造价为278万余元，现已全部竣工且不存在质量问题，并没有造成华泰公司的实际损失，华泰公司亦未提供任何证据证明其损失。在此前提下，华泰公司却主张72天高达238万元的违约金，即要求高能公司将全部工程款的近86%返还华泰公司，这对高能公司及其背后的众多施工工人是极不公平的。因此，一审法院基于违约金“补偿为主”的性质，对华泰公司主张的过高违约金予以调整，具有正当性。案涉合同中双方共同确定的提前完工每日奖励为每日10000元，该金额是对高能公司的奖励，也是在提前完工前提下，华泰公司愿意承担的成本损失。故一审法院以提前完工奖励金额为标准，确定延期完工的损失额，该金额足以覆盖华泰公司可能产生的实际损失。

高能公司向一审法院起诉请求：1.判令华泰公司立即向高能公司支付拖欠的工程款1445090元，并支付按年6%利率计算，自2015年9月8日起至实际还款日止的延期付款利息；2.判令本案诉讼费由华泰公司承担。

华泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令高能公司支付华泰公司延误工期的违约金934910元（高能公司应支付华泰公司违约金数额为2380000元，扣除高能公司诉请华泰公司尚应支付的工程款尾款1445090元后，高能公司尚应支付华泰公司违约金934910）；2.判令本案反诉诉讼费由高能公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月28日，高能公司与华泰公司签订《土、石方开挖合同》一份，华泰公司将其承包的国道316线闽侯苏洋至闽侯大桥段公路拓宽改造工程A1标段的土石方静态机械开挖工程（以下简称“讼争工程”）分包给高能公司施工。合同约定：1、方量以现场测量为准（约9000方），单价为230元（不含税收），单价包括设备机械、人工、膨胀机、膨胀材料等费用。2、签订合同日80日内完成华泰公司要求平整的范围。工期为80天，工期为2014年10月29日至2015年1月15日止。若发生了不可预见或不可抗拒因素时，工期顺延。如因高能公司原因不能按期完工，超过工期每天罚款10000元，超过工期10天每天罚款20000元，超过工期20天每天罚款40000元，以此类推。提早一天奖励10000元。3、完成工程量3000方，付50%工程款，完成工程量6000方，付4000方工程款，工程结束付80%，验收合格一个月内付清工程款。合同签订后，高能公司开始施工。华泰公司分别于2014年11月27日、2014年12月2日、2014年12月17日、2015年1月4日、2015年1月23日、2015年2月16日、2015年3月19日、2016年2月5日向高能公司支付工程款100000元、200000元、150000元、347480元、200000元、250000元、50000元、50000元，共计支付工程款1347480元。高能公司与华泰公司于2015年8月7日共同验收确认：讼争工程于2015年3月30日完工，延误工期72天；工程量经现场测量暂定为12102立方米。双方因工程款支付产生争议，高能公司于2019年9月3日诉至本院。

一审法院认为，高能公司与华泰公司签订的《土、石方开挖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。高能公司主张华泰公司未按约支付工程款，华泰公司抗辩系因讼争工程完工时高能公司存在延误工期继而华泰公司依约享有拒付剩余工程款权利。一审法院认为，合同约定完成工程量3000方时付50%工程款，结合合同关于“完成工程量6000方，付4000方工程款”的约定，此处的50%应为3000方工程款的50%，而非高能公司主张的全部工程款50%。高能公司未能举证证明工程3000方、6000方的完工时间点，华泰公司已付工程款金额已超过工程量4000方对应的工程款（92万元），故高能公司主张华泰公司未按约定支付完成工程量3000方、6000方时应付的工程款，依据不足，不予支持。高能公司主张因增加水沟和电缆沟的开挖工程增加导致工程工期顺延，但高能公司未提供证据证明施工过程中有增加水沟和电缆沟的开挖项目，对高能公司上述主张不予支持。高能公司另主张因实际开挖石方量增加导致工程工期顺延，一审法院认为，合同在约定开挖的石方量以现场实际测量为准的前提下明确约定工期80天，合法有效，现高能公司主张因实际开挖石方量高于预估石方量继而工程工期应顺延，依据不足，不予支持。虽合同约定工程结束时华泰公司应向高能公司付80%工程款，讼争工程2015年3月30日完工时，高能公司延误工期72天的事实已定，华泰公司根据合同约定以高能公司应向华泰公司支付延误工期违约金为由拒付剩余工程款，抗辩成立。综上，一审法院认定，讼争合同履行过程中，高能公司存在延误工期的违约行为，华泰公司不存在逾期支付工程款行为。讼争工程总价款为2783460元（12102立方米×230元/立方米），扣除华泰公司已付1347480元后，剩余工程款为1435980元。合同约定“超过工期每天罚款10000元，超过工期10天每天罚款20000元，超过工期20天每天罚款40000元”，系高能公司延误工期的违约金计算方法的约定，华泰公司主张按照该约定计算高能公司延误工期的违约金，高能公司抗辩违约金约定过高应予以调整。一审法院认为，主张因高能公司违约导致损失的华泰公司应当对违约金是否过高承担举证责任，现华泰公司未举证证明其损失，工程总价款为2783460元，而华泰公司主张违约金238万元（10天×1万元/天+10天×2万元/天+52天×4万元/天），明显偏高，华泰公司要求调整违约金，理由成立。双方约定高能公司提早一天奖励10000元，依据公平原则，一审法院调整高能公司延误工期的违约金按每天10000元计算，即高能公司应支付违约金720000元（72天×10000元/天）。华泰公司未付工程款为1435980元，高能公司应付违约金为720000元，抵扣后，华泰公司尚欠高能公司工程款715980元。华泰公司先前拒付工程款系认为因高能公司延误工期需支付违约金，一审法院已认定华泰公司该抗辩理由成立，故高能公司主张尚欠工程款的利息从2015年9月8日计算，依据不足，一审法院认定利息从起诉之日即2019年9月3日起算。因合同未约定逾期支付工程款利息计算方法，华泰公司主张按年利率6%计算，于法无据，一审法院认定利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际还清之日止。华泰公司最后一次支付工程款时间为2016年2月5日，故诉讼时效应从2016年2月6日起算，2017年10月1日实施的《民法总则》规定诉讼时效为三年，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，高能公司应在2019年2月5日前向华泰公司主张权利。诉讼时效届满前，高能公司于2018年向华泰公司催讨工程款，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，高能公司2019年9月3日起诉主张权利时，未超出诉讼时效。华泰公司主张工程款已超过诉讼时效，无事实依据，不予支持。

一审法院判决：一、华泰公司应在判决生效之日起十日内向高能公司支付工程款715980元及利息（以715980元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年9月3日起算至款项实际付清之日止）。二、驳回高能公司其他诉讼请求。三、驳回华泰公司其他诉讼请求。本诉案件受理费20927元，由高能公司负担12471元，由华泰公司负担8456元。反诉案件受理费6574.55元，由华泰公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据现有证据，本院确认一审法院认定的事实属实。

本院认为，关于一审法院对工期延误违约金的调整是否有误问题。首先，高能公司明确提出华泰公司反诉主张的违约金过高并申请调整虽然是在一审开庭之后，但实际上高能公司在一审庭审中即以其并不存在工期延误为由辩解其不应支付违约金，该辩解已包含对违约金过高的抗辩内容，且一审法院就高能公司调整违约金的申请已重启调查程序审查，亦充分听取了华泰公司的意见，故一审法院程序并无不当。其次，虽然根据证据规则，主张违约金过高的违约方应对违约金过高承担举证责任，但同样的，作为判断违约金是否过高参照标准的守约方的损失，则应由守约方进行举证。一审法院将逾期完工损失的举证责任分配给华泰公司，举证责任分配并无不当。再次，案涉工程总价款为2783460元，而华泰公司主张的逾期完工违约金高达238万元，在华泰公司并未举证证明其实际损失的情况下，前述违约金明显过高。一审法院认定的前述违约金“明显偏高”与法律条文中表述的“过分高于”文义并无实质差别，华泰公司以此为由主张一审法院认定事实错误和自相矛盾，理由亦不成立。最后，案涉合同约定工程提前完工的奖励标准为10000元/天，一审法院参照该标准，将逾期完工违约金的标准亦调整为10000元/天，处理并无不当且较为公平。至于华泰公司所称的工程发包单价超高和工期要求迫切，与判断其实际损失并无直接关联，亦非判断违约金是否过高的标准，华泰公司以此为由主张合同约定的违约金并不过高，理据并不充分。

关于诉讼时效问题。案涉合同虽约定工程款应于验收合格一个月内付清，且双方于2015年8月7日即组织验收，但当日的验收单所载工程量12102立方米仅为“暂定”工程量。实际上，至本案起诉之日，双方并未就具体工程价款进行最终结算，且双方争议的工期是否延误及延期违约金应否抵扣工程款问题，至本案判决时才得以明确，故案涉债权并未经过诉讼时效。

综上，华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27501.55元，由泉州市华泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　昀

审判员　林星星

审判员　王燕燕

二〇二〇年五月十二日

书记员　祝明星