***与金坛市新纪元装璜有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民终字第1309号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人李忠贤，江苏永创律师事务所律师。

委托代理人郑超逸，江苏永创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）金坛市新纪元装璜有限公司，住所地金坛市金宜路11号。

法定代表人薛志琴，该公司总经理。

委托代理人王晓星，江苏剑群律师事务所律师。

委托代理人史智卓，江苏剑群律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人金坛市新纪元装潢有限公司（以下简称新纪元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，金坛市人民法院于2014年6月17日作出（2014）坛民初字第0902号民事判决，上诉人***对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审情况：

***诉称，***与姚某、王某、虞某四人自2012年起长期在新纪元公司从事防盗门的搬运工作。2013年4月12日晚接新纪元公司通知，2013年4月13日，新纪元公司有一批防盗门从外地运送到金坛市新安花园小区（老三中）工地上，要求***与姚某、王某、虞某四人搬运。2013年4月13日早上，运送防盗门的是大卡车，卡车上装了200-300个门，装了很高，难以运送到小区楼下，要求新纪元公司派小货车来驳运，发生事故后得知，因大卡车车厢底部不平，在装防盗门时放置了一块木头方子，但木头方子与车厢前部有5公分左右的落差，造成***在搬木头方子上的防盗门时，后面的5扇防盗门（每扇大约300多斤）倾倒，压在***身上，至***受伤。后***被送至金坛市人民医院住院治疗，诊断为左髋臼骨折，左髋关节脱位，现***已出院。2013年12月10日***伤情经司法鉴定构成九级伤残，误工期为受伤至定残前一日为止，护理期90天，营养期60天。现起诉要求判令新纪元公司赔偿***各项损失244850.62元并承担本案诉讼费。

新纪元公司辩称，***、新纪元公司之间是承揽关系，而非雇佣关系，因此新纪元公司对***所受之伤害依法不应当承担法律责任，其诉请应当驳回；***所受之伤害系***本人及其承运人李亦飞和发货人浙江隆泰门业有限公司共同过错所致，依法应当由***及其承运人和发货人共同承担责任，与新纪元公司没有关系。

原审法院经审理查明，2013年4月13日，经姚某联系，***与姚某、王某、虞某一起到金坛市新安花园小区工地上为新纪元公司搬运一批防盗门，双方约定以搬运一扇门多少钱作为支付报酬的标准。因运输防盗门的货车车厢较高，新纪元公司提供了小卡车进行短驳，在搬运防盗门的过程中，新纪元公司委派唐某在现场清点防盗门的数量，***等四人自制背钩搬卸防盗门至新纪元公司指定地点。大货车的前车厢与后车厢有一定的高度落差，前车厢与后车厢交接处，门的下方垫了一块方木，***卸至该部位的门时，不慎被倒下的5扇门压倒。当日***被送至金坛市人民医院住院治疗，于2013年5月20日出院，诊断为左髋臼骨折，左髋关节脱位，后***又多次到金坛市人民医院门诊复查，前后共计花去医疗费49294.92元。2013年12月10日，***伤情经常州市德安医院司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，误工期为受伤至定残前一日为止，护理期90天，营养期60天。

原审庭审中***陈述，2012年开始我从事搬卸工作，至受伤时总共为新纪元公司搬卸防盗门十多次。2013年4月13日早上，我们到达搬卸现场后，姚某打电话给新纪元公司，要求新纪元公司派小车驳运。我为新纪元公司搬卸门的同时期，也会有其他人叫我去做搬卸活，平时如果没有搬卸活就在家歇歇。

证人姚某陈述，2012年上半年开始，新纪元公司电话联系我，称有很多门需要装卸，问我是否愿意做，我与新纪元公司谈了价格，按装卸一个门（大的18元，小的有10元、12元、13元）算报酬。我们搬卸门的大致流程是新纪元公司的门到了某小区，新纪元公司就叫我们几个到某小区，等新纪元公司负责人唐某到场后，唐某指挥我们怎么下门，并安排搬运到指定地点，同时清点门的数量。我们搞好一幢楼后，唐经理会带着验收员、技术员进行验收，验收后再对账，门的数量核对好后，我签字，唐经理、李某签字后，再去拿钱，最后我们四人平分。我们四人为新纪元公司搬卸门的同时期，也为金坛其他老板搬卸门。

证人王某陈述，我是2012年开始为新纪元公司搬卸防盗门的，每次搬卸防盗门时，新纪元公司都会派负责人在场，新纪元公司提供跳板和驳运小车，搬卸的时间没有规定，反正我们做完结束，但是搬到什么地方由新纪元公司指挥，新纪元公司给我们报酬的时间不固定，一个小区搞好了与我们结算。

证人虞某陈述，我是2012年开始为新纪元公司搬卸防盗门的，新纪元公司提供跳板和驳运小车，新纪元公司的唐经理在现场清点门的数量，指挥门搬卸到指定地点，新纪元公司一般是一个小区或做几幢后再结账。

上述事实，有双方当事人陈述，证人证言，视频资料、病例、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书等证据在卷佐证。

原审法院经审理认为，本案的争议焦点为***与新纪元公司之间是承揽关系还是雇佣关系，可以从以下几点进行认定：1、***为新纪元公司提供的是什么性质的劳务。***提供的劳务是将货车上的防盗门搬卸至指定位置，在搬卸过程中，***采取何种搬卸方式、怎么搬，新纪元公司并无要求，都由***及其团队自己决定、通过内部协作来完成，且***及其团队获得报酬需经新纪元公司验收合格，因此***提供的搬卸劳务实质是完成工作成果的手段。2、***、新纪元公司之间有无从属关系。***与新纪元公司本无直接联系，***通过证人姚某为新纪元公司搬卸防盗门，新纪元公司要求的只是将一定数量的门搬卸到指定位置，对姚某找的是谁，新纪元公司并无指定。对于如何搬卸门，都由***及其团队独立完成，不受新纪元公司控制、指挥，新纪元公司派人在现场也仅仅是对门数量的统计以及安排门要搬向的具体位置，并不干预搬卸业务的本身，因此***与新纪元公司之间无从属关系。3、劳动工具有谁提供，工作时间是否限定。搬卸防盗门是一种体力活，唯一的搬卸工具就是***及其团队在现场制作的背钩，新纪元公司提供小货车进行驳运是因***及其团队的要求，是对***工作进行的辅助。证人王某陈述，搬卸时间没有规定，反正搬完结束，即便如证人姚某所述要在一天或半天内完成，也只是新纪元公司对***及其团队完成整个工作成果在履行时间上的要求。4、***与新纪元公司之间的报酬是如何结算的。根据***陈述及证人的证词，***及其团队搬卸好一幢或几幢的门后，经新纪元公司验收，***团队再与新纪元公司对账结算，***与新纪元公司之间的报酬结算是不固定的，都是在完成一定的工作量之后才进行结算。5、***是否给新纪元公司提供长期持续的劳务。***及其团队平时都是自由职业者，哪里有活就到哪里做，新纪元公司有活时才会联系***及其团队，新纪元公司没活时，***也为别人提供装卸劳务或者在家歇着，***与新纪元公司之间合作关系并不长期也不持续。综上，***与新纪元公司之间更符合承揽关系中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的基本特征，双方之间应当认定为承揽关系。承揽人在完成工作过程中造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示、或选任有过失的，应承担相应责任。本案中，***受伤时已从事搬卸工作一年多，***曾数次为新纪元公司搬卸防盗门，***对搬卸防盗门这项工作应当十分熟悉，也应当知晓在搬卸防盗门时可能存在的危险，故新纪元公司对***在完成工作过程中受伤不存在过错，不应当承担责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，作出如下判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费2486.5元（已减半），由***负担。

上诉人***不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“在搬运防盗门的过程中，新纪元公司委派唐某在现场清点防盗门的数量，***等四人自制背钩搬卸防盗门至新纪元公司指定地点”是错误的。本案中，搬运防盗门的过程如下：从大货车通过跳板搬运至小货车，再从小货车搬运至单元门，最后通过升降电梯搬运至具体楼层，其中，大小货车、跳板、升降电梯都是由新纪元公司提供，这些是运输过程中主要的劳动工具，所谓的背钩仅仅是现场制作，用于加强安全的辅助器具。此外，新纪元公司委派的唐某在现场也不仅负责清点防盗门的数量，包括搬到何处、如何搬运、升降电梯联系开关在内的整个搬运过程都在其指挥之下，三名证人均对此予以了证实。2、原审判决认定的“门的下方垫了一块方木，***卸至该部位的门时，不慎被倒下的门压倒”属认定事实错误。原审判决中所提到的方木是新纪元公司为多装防盗门而放置在大货车上的，本来其并不会导致防盗门的倒塌，但新纪元公司在木板外侧多装了一扇门，该门仅有1／4放置在木板上，另外3／4悬空，直接导致了防盗门的倒塌以致***受伤，而大货车系新纪元公司联系的，但其未对内部货物的摆放尽到注意与告知义务，而***从未被告知车上放置了方木，更不可能注意到有门悬空，在搬运过程中已经尽了注意义务，无任何过错，并非原审判决中所称的“不慎”。二、原审判决适用法律错误。1、***与新纪元公司之间应当是雇佣关系，而原审判决将其认定为承揽关系显然是错误的。原审判决认定的新纪元公司对采取何种搬运方式并无要求、***与新纪元公司无从属关系、新纪元公司并未提供劳动工具、***并未向新纪元公司提供长期劳务等均是错误的。本案中，***系为新纪元公司搬运防盗门，搬运过程中由新纪元公司员工唐某指挥，且由新纪元公司提供车辆、跳板、升降梯等劳动工具，劳动场所、劳动时间也由新纪元公司规定，且劳动报酬发放时间相对固定，新纪元公司也承认所发报酬为工资。上述事实在证人姚某、王某、虞某证人证言中均能够体现。此外，新纪元公司基本所有的搬运任务均由姚某、***、王某、虞某四人完成，仅2014年上半年就搬运了十多次，***的工作系新纪元公司商业行为不可缺少的一部分，虽然其联系相对松散，但显然属于一种长期劳务，且时间长短并不影响雇佣关系的成立，双方之间应该是雇佣关系。原审判决认定***与新纪元公司之间系承揽关系显然是错误的。2、即使双方为承揽关系，原审判决判令新纪元公司不承担赔偿责任也是错误的。***受伤是因为一扇防盗门的摆放存在安全隐患，而运输所用的车辆系新纪元公司提供，且当时其公司员工唐某也在现场指挥，新纪元公司应向***告知这一安全隐患，但其未尽这一义务，显然在指示上存在过失；新纪元公司每次搬运均联系姚某进行组织，姚某系个人，并不具备任何承揽资质，新纪元公司显然对选任有过失，根据相关法律规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综上认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，未能对案件进行全面客观的审理，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人新纪元公司在答辩期内未作书面答辩。二审中新纪元公司辩称，1、双方之间构成承揽关系，***受伤是其本人及承运人及发货人共同过错导致，与新纪元公司无关。***在上诉状中提出的新纪元公司选任不具有资质的姚某进行搬运的联系工作，存在主观过错这一点无法律依据。根据现有规定，个人从事搬运工作不需要承揽资质，新纪元公司也没有过错。2、原审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉请求。

双方当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院。二审中，上诉人***提交2013年5月工资表，称该工资表来自新纪元公司的帐册，证明在新纪元公司的帐目中，所支付给***的钱是工资，由于在原审中，新纪元公司否认双方的雇佣关系，***想方设法才于近日取得了该工资表，故在原审中没有提交。被上诉人新纪元公司认为，这份工资表不能作为新证据，工资表的制作单位不明确，不能证明是上诉人从被上诉人帐册中取得，如果是被上诉人的帐册，应当有被上诉人公司的抬头。这份工资表是用复写纸写的，真实性存在异议。本院认为，该工资表仅有***等四人的工资数额及签名，无单位名称，负责人、会计、审核、制单签名处均无人签名，不足以证明该工资单系新纪元公司制作，不足以证明与本案有关联性，故不能作为本案二审认定案件事实的证据。二审中，新纪元公司未提交新的证据，本院经审查认为，原审判决认定的现有案件事实正确，应予以确认，但原审判决因认定***与新纪元公司之间为承揽合同关系、新纪元公司不承担赔偿责任，所以原审判决对于***受伤所受损失部分事实未作认定。

本院另查明，***本次受伤损失：1、医疗费49294.92元，有医疗费票据予以证明，新纪元公司无异议，本院予以确认；2、住院伙食补助费，每天20元，住院38天，合计760元，新纪元公司无异议，本院予以确认；3、营养费按鉴定的营养期60天，每天12元，合计720元，新纪元公司无异议，本院予以确认；4、护理费按鉴定的护理期90天，每天80元，合计7200元，新纪元公司认为护理费标准过高，本院认为80元／天的护理费标准与金坛当地居民收入消费标准及以往案件处理的护理费标准相当，本院予以确认；5、误工费按医院建休证明休息341天，2012年度搬运工行业年平均工资46694元计算，合计43623.7元，新纪元公司有异议，认为按鉴定误工期为240天，不应按医院建休证明计算，本院认为误工期已有鉴定结论，不应再按医院建休证明计算，本院确定误工费为30703元；6、残疾赔偿金按鉴定***为9级伤残，2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元，合计130152元，新纪元公司无异议，本院予以确认；7、精神抚慰金1万元，新纪元公司认为过高，本院认为***经鉴定为9级伤残，对其主张1万元精神抚慰金应予准许；8、主张交通费1000元由法院酌定，新纪元公司认为没有交通费票据，交通费过高，本院认为***住院38天、还有复诊情况，虽然未提交交通费票据，但必然发生交通费用，其主张1000元交通费与以往案件处理相比并未过高，本院予以准许；9、鉴定费用2100元有鉴定费票据证明，新纪元公司无异议，本院予以确认。故***本次受伤损失总计231929.92元。

本院认为，一、关于***与新纪元公司之间是承揽合同关系还是劳务（雇佣）合同关系。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系；劳务（雇佣）合同关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。认定承揽合同关系还是劳务（雇佣）合同关系需从当事人是否存在控制支配的从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，工作期限与报酬的支付如何，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动、还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分等因素综合考虑。本案中，***等人是按新纪元公司要求将防盗门搬运至有关小区的各户进户门口，并按每搬一扇防盗门多少钱为标准，根据搬运防盗门数量与新纪元公司结算搬运费用，原审判决从***提供的搬卸劳务实质是完成工作成果的手段、***与新纪元公司无从属关系、***使用的背钩是唯一的劳动工具、***工作时间不限定、***的报酬是根据其完成工作量确定、***与新纪元公司之间的合作不是长期和持续的等方面认定***与新纪元公司之间为承揽合同关系并无不当。二、新纪元公司是否应当承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对等三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，新纪元公司将有关防盗门的搬运工作交由***等人完成，搬运类似本案所涉防盗门的重物，新纪元公司应选择专业搬运企业完成，而非类似***等人的一般劳务人员，且在搬运类似防盗门的重物，新纪元公司应该向有关搬运人员提示相关安全注意事项及现场风险等，但新纪元公司未能尽到上述义务，应该认定新纪元公司对于选任及指示有过失，应该对***承担相应的赔偿责任。根据新纪元公司的过失及***受伤情况，本院酌定新纪元公司对***受伤的损失承担30%的赔偿责任，总计69579元。综上所述，上诉人***的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决因认定新纪元公司无选任、指示过失致使未认定***受伤相关损失的事实，属认定事实不清，应予纠正，本院查明相关事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销金坛市人民法院（2014）坛民初字第0902号民事判决；

二、金坛市新纪元装潢有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿***69579元。

一审案件受理费2486.5元（已减半），由新纪元公司负担707元，***负担1779.5元，二审案件受理费4973元，由新纪元公司负担1413元，由***负担3560元，上述案件受理费由***预交，法院不再退还，新纪元公司应负担部分在履行上述支付赔偿款义务时直接支付给***。

本判决为终审判决。

审　判　长　　段若鹏

代理审判员　　吴立春

代理审判员　　周韵琪

二〇一四年十一月二十日

书　记　员　　马筱艳