某某与阿荣旗新利建筑装饰工程有限责任公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内07民终647号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月1日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇。

委托诉讼代理人：张守海，内蒙古振吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿荣旗新利建筑装饰工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇向阳街鑫星家园**楼****门市房。

法定代表人：郭新利，总经理。

委托诉讼代理人：杨慧，阿荣旗新利建筑装饰工程有限责任公司员工。

原审被告：***，现下落不明。

上诉人***因与被上诉人阿荣旗新利建筑装饰工程有限责任公司、原审被告***承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2018）内0721民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人张守海，被上诉人阿荣旗新利建筑装饰工程有限责任公司（以下简称新利公司）的委托诉讼代理人杨慧到庭参加诉讼，原审被告***经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法判决新利公司给付***工程款30600元。本案一、二审诉讼费由新利公司承担。事实和理由：2010年8月10日，新利公司承建鄂温克族自治旗伊敏河镇工商银行装修工程，***与新利公司的驻工地代表***签订承揽合同，该合同对单价、价款等进行了约定。***对涉案工程内外墙粉刷完毕，经计算工程款为30600元。因***失踪，至今无法找到，为此***到鄂温克族自治旗劳动局的劳动监察大队及阿荣旗劳动局的劳动监察大队反映情况。至起诉时***的委托律师调取新利公司与中国工商银行呼伦贝尔分行建设小区支行于2010年6月24日签订的装修合同后，才找到新利公司。根据民法通则及其司法解释的相关规定，债权人主张权利时为诉讼时效的起算点，但因***下落不明，***的请求权无实际行使的可能，亦无法真正的主张其权利，故此时并不是本案诉讼时效的起算点，本案的诉讼时效起算点应为2017年6月16日。另外，***与***签订的承揽合同未约定工程款的结算日期，故本案的诉讼时效并未超过。一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院公正判决。

被上诉人新利公司辩称，***与***签订的承揽合同，***应向***主张权利。***主张的工程款与新利公司无关，其要求新利公司承担责任，依据不足。新利公司对承揽合同的真实性不认可，该合同载明的工程量明显是后期填写的。该合同并不是工程决算单，不能证实***实际进行施工。***多年未主张权利，本案已经超过了诉讼时效，***的诉讼请求不应维护。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。

原审被告***未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：判令新利公司给付***工程款30600元。

一审法院认定事实：2010年6月24日，甲方即中国工商银行股份有限公司呼伦贝尔分行作为发包方与乙方即新利公司签订了《内蒙古自治区室内装饰工程施工合同》，工程名称中国工商银行呼伦贝尔分行建设小区装饰工程，工程地点呼伦贝尔市伊敏镇，竣工日期2010年8月25日。该合同第三条3.3项约定乙方驻工地代表***。

一审法院认为，***主张与新利公司的驻工地代表***签订合同，承揽了该公司承包的工商银行建设小区支行装修工程中的内外墙粉刷业务。但其提供的合同因***下落不明，无法核对真实性。并且依据“谁主张、谁举证”的原则，***不但应提供合同，还应提供工程结算的证据，即使在无合同、结算等证据的情况下，至少应提供由其本人实际施工的证据，但***均未提供，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，***应承担举证不能的不利诉讼后果，其主张的事实不予认定。另即使***确与***签订合同，形成表见代理，***与新利公司之间存在承揽合同关系，并且***施工完毕，***与新利公司之间存在债权债务关系，但依据其与***的合同约定，付款时间应在完工验收后一次性付清。庭审中双方均表示对交工及验收时间记不清楚，但可以明确的是，在2010年当年完工并交付使用。***对此陈述为“完工后找***结算，但一直没有找到”，在这种情况下，对方既不结算也不付工程款，***的权利被侵犯，此时开始计算诉讼时效期间，最晚从2011年1月1日开始计算诉讼时效期间，在无中断、中止、延长的情况下，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效期间于2013年1月1日届满。***自认在起诉前从未向本案新利公司主张过权利，因此***于2017年4月13日向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效，新利公司以超过诉讼时效抗辩，***丧失了胜诉权，其诉讼请求应予驳回。***经法院公告传唤未出庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费700元，公告费600元，共计诉讼费1300元，由原告***负担。

二审审理过程中，***向本院提交了证人孙某某证言，欲证明***履行了涉案工程的内外墙粉刷义务。新利公司经质证，对该证人证言的真实性不认可，因该证人与***有利害关系，且证人所述与实际情况及交易习惯不符，故对证明目的不认可。本院经审核后认为，因该份证据无其他证据佐证，无法形成完整的证据链条，不足以证明***完成了涉案工程的内外墙粉刷义务，故对该份证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为新利公司应否给付***工程款30600元。

***向新利公司主张工程款30600元，则***对其与新利公司存在承揽合同关系，及***履行了工商银行建设小区支行装修工程中的内外墙粉刷业务负有举证证明责任。***为证明其主张向法院提交了承揽合同等证据。本院认为，根据***的陈述，2010年8月10日***与***签订承揽合同。双方签订承揽合同时***并不知道新利公司承建了涉案装饰工程及新利公司的驻工地代表为***。即使2010年6月24日，新利公司与中国工商银行股份有限公司呼伦贝尔分行签订的《内蒙古自治区室内装饰工程施工合同》中载明了新利公司的驻工地代表为***，***也无权代表新利公司与***签订承揽合同。因此，根据合同的相对性原则，***依据其与***签订的承揽合同，要求新利公司给付工程款，依据不足。另外，***依据承揽合同载明的工程量主张工程款。本院认为，二审审理过程中，***陈述在双方签订承揽合同的当天，经测算确认的内外墙面积。因此，双方签订的承揽合同载明的内外墙面积，无法证明***完成了内外墙粉刷义务。***提供的孙某某证言也不足以证明其完成了内外墙粉刷义务。故***提供的证据不足以证明其完成了内外墙粉刷义务及具体的工程款数额。

综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***提供的证据不足以证明其主张，故本院对***关于其与新利公司之间存在承揽合同关系的上诉主张不予支持，***要求新利公司给付工程款的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。***的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费700元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李洪波

审判员　　王丽英

审判员　　印　帅

二〇一九年八月二十一日

书记员　　张俊利

附本案所依据的相关法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；