合肥鼎亨机械工程有限公司、某某1等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘10民终598号

上诉人（原审被告）：合肥鼎亨机械工程有限公司，住所地：安徽省长丰县水湖镇杨公路中段东侧。

法定代表人：孔某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩某，安徽神州行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张某1，安徽神州行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**1，男，汉族，住甘肃省宁县。

委托诉讼代理人：郑某，庆阳市西峰区彭原镇法律服务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住甘肃省宁县。

原审被告：安徽省公路桥梁工程有限公司，住所地：安徽省合肥市蜀山区黄山路**。统一社会信用代码:91340000148941069W。

法定代表人：钱某。该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某，该公司律师。

委托诉讼代理人：檀某，该公司员工。

上诉人合肥鼎亨机械工程有限公司（以下简称鼎亨工程公司）因与被上诉人**1、***、原审被告安徽省公路桥梁工

程有限公司（以下简称安徽路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁县人民法院（2020）甘1026民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎亨工程公司的法定代表人孔某及委托诉讼代理人韩某，被上诉人**1及委托诉讼代理人郑某到庭参加诉讼。被上诉人***、安徽路桥公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎亨工程公司上诉请求：1.撤销宁县人民法院（2020）甘1026民初1379号民事判决，并依法改判驳回**1对鼎亨公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，鼎亨公司不应当对**1承担赔偿责任，也不应当赔偿**1款项123917.12元。首先，一审法院认定**1与***之间的雇佣关系已解除，与鼎亨工程公司形成雇佣关系事实认定错误。**1并非鼎亨工程公司雇佣，而是受***雇佣为***提供劳务驾驶装载机，***支付**1工资，**1与***之间形成典型的提供劳务(雇员)和接受劳务(雇主)的关系，而不是**1与鼎亨工程公司之间形成雇佣关系。同时，需要强调的是在**1受伤后，***仍向其支付了工资，恰恰说明**1与***之间一直持续形成雇佣关系，并非所谓的**1与***之间的雇佣关系已解除，及**1与鼎亨工程公司形成雇佣关系。其次，一审法院认定***是代发**1的工资系事实认定错误，**1系***雇佣驾驶装载机，并接受***的管理，***也明确认可是其雇佣的**1驾驶装载机，**1也认可受***所雇佣，并由***支付工资给**1，且张栓红在**1受伤后及时为其支付了医疗费用和工资，充分说明了***雇佣**1，并支付工资,所谓的***代发工资的说法依法不能成立。最后，一审法院认定鼎亨工程公司对**1进行管理事实认定错误，**1并不接受鼎亨工程公司的安排和管理，一审法院审理时**1并没有任何证据证明接受鼎亨工程公司管理。同时，本案中**1受伤由于自己没有尽到安全注意导致，**1有多年驾驶装载机经验，并取得相关资格证书，**1受伤完全是由于其给装载机加油时将车钥匙交给没有驾驶证的其他人员违规操作所导致，鼎亨工程公司对**1因自身原因导致的伤害并没有过错，也不需要承担赔偿责任。2.一审法院由于认定事实错误，导致适用法律错误，**1与鼎亨工程公司并不构成劳务关系。**1以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，其在受雇佣的过程中受伤，应由雇主***承担赔偿责任，而不是由鼎亨工程公司承担责任。3.一审法院判决赔偿数额过高，二审法院依法应予核减，同时，后续治疗费用并没有实际产生，即使产生该费用也应当在产生后另行主张。

**1辩称，1.**1与鼎亨工程公司之间形成了事实上的雇佣关系，其应当对**1的损失承赔偿责任。2.一审判决的各项赔偿费用均是严格依据法律规定据实计算，其中后续治疗费系必然产生的费用，在有鉴定结果支持的基础上，一审判决支持该项费用符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鼎亨工程公司的上诉请求，维持原判。

张栓红辩称，本案系提供劳务者受害责任纠纷，即使基于雇佣关系所产生的赔偿责任，张栓红于2019年9月起将本案相关装载机出租给鼎亨工程公司，**1系该装载机驾驶员，故其将装载机交付同时与鼎亨工程公司达成雇佣协议，约定由**1继续驾驶该装载机向鼎亨工程公司提供劳务，由鼎亨工程公司向其支付劳务报酬，**1与鼎亨工程公司之间成立雇佣关系，张栓红与**1之间成立的雇佣关系在事故发生之前已经终结，**1在本次事故所遭受的损害赔偿责任不应当由张栓红承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

安徽路桥公司辩称，安徽路桥公司与**1之间既不存在劳动关系，也无劳务关系，对**1所称的受伤事实既未参与，也不知情，一审法院判决安徽路桥公司不承担责任具有事实和法律依据。

**1向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费5872.17元、误工费53900元、护理费27720元、交通费500元、住院伙食补助费3600元、营养费720元、残疾赔偿金64646.80元、被扶养人生活费23750.10元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费8000元、鉴定费2200元，合计195909.07元，***已给付的20416元予以扣减；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：安徽路桥公司系银百高速G69甜永段TY14标段总承包人。2018年3月1日，安徽路桥公司与鼎亨工程公司签订劳务施工作业协议书，将部分路基施工劳务分包给鼎亨工程公司。***系装载机经营者。2019年9月，***与鼎亨工程公司相关负责人员口头约定装载机租赁费及驾驶员工资每月共15000元，其中驾驶员工资5500元。原告驾驶装载机进入鼎亨工程公司的工地进行土方施工，由该公司现场负责人指挥、管理原告作业，***对原告劳务活动不再负责。9月30日晚，鼎亨工程公司工地负责人指挥原告深夜继续施工。在装载机油料用尽后，原告与工地另一名工人给装载机加油，油料添加完后，原告站在装载机轮胎上给油管排除空气，并请该工人协助其启动装载机。因该工人无操作装载机的经验，上车时误触了装载机档杆，给装载机打火时，轮胎转动，导致原告从轮胎上跌落受伤。鼎亨工程公司工地负责人随即将原告送往宁县中医院检查，由于伤情严重，建议转院。早晨7时原告转入庆阳市人民医院治疗，诊断为：右股骨粗隆间骨折。原告随后行“股骨骨折闭合复位髓内针内固定术”，住院36天，好转出院，出院医嘱：加强营养。支出门诊医疗费220元、住院医疗费40103.32元。由安徽路桥公司投保的保险公司赔付原告医疗费34231.15元，***垫付20416元医疗费，原告剩余损失无法受偿，遂提起诉讼。经甘肃中诚司法鉴定所评定原告：1.伤残程度为十级；2.护理期限为180日；3.后续二次手术费用为8000元。原告支出鉴定费2200元。庭审中，原告认为高速项目部不是独立的诉讼主体，申请撤回对高速项目部的诉讼，一审法院当庭予以准许。同时查明，原告兄妹2人，其父亲成坤元现年63周岁，其母亲曹彩霞现年58周岁。原告有子女2人，女孩**22现年13周岁，男孩**23现年11周岁。

一审法院认为，本案的争议焦点为赔偿责任的承担。首先，安徽路桥公司与鼎亨工程公司签订的是劳务施工作业协议书，安徽路桥公司作为总承包人，其对工程劳务分项进行分包的行为符合建筑法相关规定，合法有效。安徽路桥公司与原告之间没有直接的民事法律关系，其投保的团体意外险，是对工人的福利保障，但不是确定责任主体的依据，故安徽路桥公司不应承担赔偿责任。其次，原告在鼎亨工程公司的工地后，其虽仍然驾驶***的装载机，但已脱离***的指挥与管理，而由鼎亨工程公司对原告的劳务活动进行指挥与管理；原告工资虽没有直接由鼎亨工程公司发放，而由***发放，但***与鼎亨工程公司的约定包含了装载机驾驶员工资，原告工资实际由鼎亨工程公司支付，***是代发工资；原告不可能因同一劳务活动，同时受雇于两个不同的主体；***作为装载机所有人，在与鼎亨工程公司履行设备租赁合同时，原告作为一个权利主体，***无权出租，标的违法；鼎亨工程公司，在诉讼中拒不答辩、不履行举证责任、不参加法庭审理，应视为放弃答辩及举证权利，应承担不利后果。综上，原告与***之间的雇佣关系已解除，而与鼎亨工程公司形成雇佣关系。***已终止了与原告的雇佣关系，虽然垫付了医疗费，但不应承担赔偿责任，其垫付的20416元医疗费，应予以返还。鼎亨工程公司为雇主，原告为雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。因此，鼎亨工程公司应对原告的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告作为装载机驾驶员，对自身的安全有注意义务，对装载机有管理义务，在给装载机油管排气时，将钥匙交于没有驾驶装载机经验的工人，是对装载机疏于管理的行为，对损害结果的发生存在过错，应减轻鼎亨工程公司的赔偿责任。原告的过错不属于故意或者重大过失，故原告承担30%责任，鼎亨工程公司承担70%责任，原告支出庆阳市人民医院门诊医疗费220元、住院医疗费40103.32元，已由安徽路桥公司投保的保险公司赔偿34231.15元，剩余医疗费6092.17元，原告主张5872.17元，是对其实体权利的合法处分，应予准许。原告受伤治疗进行“股骨骨折闭合复位髓内针内固定术”，有一段时间不能正常劳动是客观现实，影响了其正常的劳务收入，故对原告请求的误工费依法予以支持。依据公安部颁发的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定其误工期限为270日。原告住院病历中明确记载需要加强营养，但原告构成十级伤残，营养费包含于伤残赔偿金中，不再重复判处。原告请求的住院伙食补助费，应根据本地一般国家机关人员的出差伙食补助标准60元/天予以支持。原告受伤构成十级伤残，足以认定受到精神损害，对其请求的精神损害抚慰金应予以支持，赔偿金额确定为3000元。原告受伤后，曾前往庆阳市人民医院治疗，又在甘肃中诚司法鉴定所进行鉴定，势必会产生交通费，故对原告请求的交通费应予以支持，根据乘车路线、就医地点确定交通费为300元。被扶养人生活费以受诉法院所在地农村居民人均生活消费支出进行计算，该费用应计算在残疾赔偿金中，不再单列赔偿项目。综上，确认原告合理的损失为170404.76元，其中1.医疗费5872.17元；2.误工费41577.3元（153.99元/天×270天=41577.3元）；3.护理费27718.2元（153.99元/天×180天=27718.2元）；4.住院伙食补助费2160元（60元/天×36天=2160元）；5.交通费300元；6.残疾赔偿金88396.79元（32323.4元/年×20年×10%，被扶养人生活费：父亲9693.90元/年×17年×10%、母亲9693.60元/年×20年×10%、女儿9693.90元/年×5年×10%、儿子9693.90元/年×7年×10%，合计88396.79元）；7.后续医疗费8000元；8.精神损害抚慰金3000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、**1医疗费5872.17元、误工费41577.30元、护理费27718.20元、住院伙食补助费2160元、交通费300元、残疾赔偿金88396.79元、后续医疗费8000元、精神损害抚慰金3000元，合计177024.46元，由合肥鼎亨机械工程有限公司赔偿123917.12元，剩余53107.34元由**1自行承担。上述给付金钱义务限判决生效后30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二、驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费200元，鉴定费2200元，共计2400元，由**1负担720元，合肥鼎亨机械工程有限公司负担1680元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审判决认定事实与二审查明事实一致。

本院认为，张栓红与鼎亨工程公司达成口头协议，约定将其所有的装载机租赁给鼎亨工程公司使用，租赁费用每月15000元。**1驾驶张栓红装载机在鼎亨工程公司工地施工，施工过程中**1受伤。首先，对于各方当事人之间法律关系的认定，**1受张栓红指派驾驶张栓红装载机在鼎亨工程公司工地施工，**1的工资由张栓红实际发放，张栓红虽辩称其代替鼎亨工程公司向**1发放工资，鼎亨工程公司对此否认，并陈述双方口头约定司机由张栓红负责雇佣，其公司只是按月支付机械费，张栓红对此再未提供证据加以证明，故应认定**1与张栓红之间形成劳务关系；***并非将装载机交付给鼎亨工程公司，而是派出自己的驾驶员**1驾驶装载机为鼎亨工程公司作业，在一定时间内按照鼎亨工程公司的安排为其完成相关任务，故鼎亨公司与***之间名为租赁，实为承揽关系。其次，对于**1人身损害赔偿责任的承担，**1与***建立劳务关系，在从事劳务活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***作为劳务接受者应承担35%赔偿责任；鼎亨工程公司作为定做人，应对施工现场的安全负责，鼎亨工程公司安排**1深夜施工，增加了**1的工作风险，亦应对**1的人身损害承担35%赔偿责任；**1作为有装载机驾驶经验的驾驶员，在驾驶装载机时未尽到合理的注意义务，将装载机钥匙交由不具备驾驶技能的工人协助启动装载机，对损害结果的发生负有过错，应自负30%责任。此外，鼎亨工程公司还上诉认为一审判决赔偿费用过高，且不应判赔后续治疗费，经审查，一审判决确定的赔偿项目和赔偿标准合理有据，鼎亨工程公司并未举证证明存在核定赔偿标准过高的情形，且后续治疗费经鉴定机构的鉴定意见确定属于必然发生的费用，应予赔偿。

综上所述，鼎亨工程公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但判处不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁县人民法院（2020）甘1026民初1379号民事判决；

二、**1医疗费5872.17元、误工费41577.30元、护理费27718.20元、住院伙食补助费2160元、交通费300元、残疾赔偿金88396.79元、后续医疗费8000元、精神损害抚慰金3000元，合计177024.46元，由***赔偿61958.56元（已支付20416元），合肥鼎亨机械工程有限公司赔偿61958.56元，剩余53107.34元由**1自行承担。

三、驳回**1的其他诉讼请求。

上述给付金钱义务限判决生效后30日内给付。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，鉴定费2200元，二审案件受理费200元，合计2600元，由上诉人合肥鼎亨机械工程有限公司负担910元，被上诉人***负担910元，被上诉人**1负担780元。

本判决为终审判决。

审判长　　闫雅丽

审判员　　沈晋芳

审判员　　郭振华

二〇二一年五月二十四日

书记员　　郭馨阳