江西共拓能源建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣08民终2248号 上诉人（原审被告）：江西共拓能源建设有限公司，住所地江西省赣州市赣州经济开发区紫金广场A栋4层，统一社会信用代码91360700578773456R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西凯莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西凯莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年12月31日生。 委托诉讼代理人：***，江西赣中律师事务所律师。 上诉人江西共拓能源建设有限公司（以下除判决主文外均简称共拓公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**县人民法院（2021）赣0821民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人共拓公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 共拓公司上诉请求:1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人仅完成了**市鑫瑞城市花园一、二期部分配套项目的施工。（1）被上诉人***提交的《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》仅能证明双方存在合同关系，现***主张其依照合同约定完成施工，应当举证证明其实际完成的工程量。（2）《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》明确约定***的施工工程为**市鑫瑞城市花园配套项目，其承包范围为整个项目的劳务分包直至竣工验收。但是上诉人却另外聘请**万吉电力设备安装有限公司施工，并且调试也属于竣工验收需要完成的工作范围，可以证明***未完全履行合同。上诉人已提供合同及银行转账专用回单印证相关费用的支出。因此被上诉人未完成工程量以及委托第三人施工的费用应当予以扣减。2、共拓公司未将**市鑫瑞城市花园三期配电工程发包给***施工。共拓公司与***珠电力工程有限公司签订了《供用电工程委托施工承包合同书》，将**市鑫瑞城市花园三期配电工程发包给***珠电力工程有限公司施工，但一审法院未对**市鑫瑞城市花园三期配电工程与***承揽工程范围进行区分，判决错误。3、司法鉴定报告中将**市鑫瑞城市花园三期部分配网工程量进行了鉴定，并未对***实际施工部分进行区分。共拓公司在鉴定报告以及现场勘查笔录中明确提出异议，鉴定报告中载明的工程量由双方当事人共同指认与客观事实不符。其在现场勘验时明确写明工程量不予认可，且部分注明有异议，但鉴定机构仅凭***单方指认进行记录并作出鉴定报告，程序违法结果不客观公正，一审法院直接采信该鉴定报告缺乏事实依据。二、本案已经超过诉讼时效，***的诉请应当予以驳回。诉讼时效自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起计算，而本案合同双方虽未进行最终结算，但合同已经明确约定付款的期限，如共拓公司未付清工程款，***从合同约定的付款期限起，就已经知道权利受到侵害。案涉工程已于2015年12月31日完工，但***在2019年11月6日第一次起诉时，已超过法定诉讼时效。一审判决认为：“***与共拓公司未进行决算，付款金额无法确定，***可随时主张权利，本案未过诉讼时效”，换言之***的起诉永远不会超过诉讼时效。这显然对上诉人极为不公，因为时间越久，上诉人手中留存的证据材料越无法保存完整，如***利用这一点在十几年之后起诉，那共拓公司显然无法应对，也不利于法院查清事实，亦与诉讼时效立法目的相冲突。 ***辩称，1、其按质保量的完成了《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》及《鑫瑞配网工程量清单》约定的工程量。一审中虽然共拓公司提交了与案外人的施工合同，但拒绝提交原件，且这些工程与本案的配网工程分属于不同的工程内容，有些开工时间是2018年12月，可以认定上诉人提交虚假、无关联的合同，混淆视听。2、一审鉴定程序合法，（2021）造价鉴字第159号鉴定意见合法有效，应予采信。一审法院启动鉴定程序后，依法传唤双方共同选定鉴定机构，但共拓公司拒绝到庭。鉴定结果出来后，共拓公司却以种种理由找茬。在鉴定现场勘查时，共拓公司委派的人员一问三不知，并一概予以否认。鉴定机构依据现场勘查时双方共同指认的情况，结合共拓公司提交的施工图纸作出合法有效的鉴定意见书，共拓公司也未要求重新鉴定。一审法院采纳鉴定意见于法有据。3、本案起诉未超过诉讼时效。***在完成施工后，一直要求与共拓公司决算并支付工程款，但共拓公司以未拿到工程款拖延，拒绝办理决算手续，导致***无法主张权利。在此期间，***多次通过电话、微信等方式与共拓公司现场负责人沟通协商，引发诉讼时效中断。发包方于2019年1月才收到江西通源咨询有限公司出具的***瑞城市花园住宅配套项目的审计报告，共拓公司依据该审计报告要求发包方支付工程款，最近一笔款项的支付时间为2021年1月26日，印证上诉人长时间不与***办理工程决算。双方协议约定2015年11月31日为计划竣工日期，并非实际竣工时间。施工工程在2016年1月4日前未通过竣工验收，2016年1月18日才基本符合送电要求，同时根据《分包协议书》中劳务款拨付节点和支付银行流水，足以证实2015年12月31日工程没有竣工的事实。 ***向一审法院起诉请求：1、判令共拓公司支付工程款293506元及至起诉之日止的逾期利息79000元（从起诉之日起至实际付清款项之日按同期银行贷款利率计算逾期利息）；2、本案诉讼费由共拓公司承担；3、本案诉讼保全费由共拓公司承担。一审法院查明事实：案外人国网江西省电力公司**供电公司系***瑞城市花园住宅配套项目的发包人，共拓公司系***瑞城市花园住宅配套项目承包人。2015年8月10日，共拓公司（甲方）将**市鑫瑞城市花园配套项目的电缆施工、设备安装等工作量交由***（乙方）承揽，双方签订了一份《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》，合同约定工程价款采用工程量清单方式计算，详见《鑫瑞配网工程量清单》报价附件，最终以决算为准。工程承包方式为乙方包质量包安全包工期，包工及包消耗性材料，负责工程准备—施工协调—竣工验收等工作。甲方委派***同志，乙方委派***同志为现场负责人，负责履行。工程款采用工程量清单方式计算，详见《鑫瑞配网工程量清单》报价附件，最终以决算为准。乙方根据当月（下月1号之前）完成的工作量向甲方申请支付工程进度款，由项目经理签字确认后传回公司审核，通过后，甲方于下月10号之前按上个月完成工作量的75%结算给乙方。竣工决算时将按工程结算价总额10%预留工程质量保证金，送电并移交后3个月内付清。此外，合同还约定了质量、验收、违约责任等条款，并另行签订了《安全管理协议书》一份。合同附件为《鑫瑞城市花园小区内报价单》，该报价单中对环网框、终端型欧变、低压开关箱、铜芯低压电缆、三相智能表、铜鼻子等材料的规格、单位、数量、单价及总价均作了明确约定，合同总价合计为463506元。该报价单中特别注明清单中除有注明费用不增加以外，其他工程量以实际量为准，项目经理签字后有效，单价保持不变。铜鼻子系业主供应，乙方负责领取，按电网相应标准施工。 2015年10月3日，***依约进入工地并进行施工，共拓公司分别于2015年11月27日、2015年12月25日、2016年1月30日向***支付工程进度款50000元、20000元、100000元，并于2016年10月11日向***支付材料款13800元。2019年1月，江西通源咨询有限公司对2014***瑞城市花园住宅配套项目等3个项目结算费用进行审价，出具了一份《2014**可诺丹婷住宅配套项目等3个项目结算审价报告》一份，确认2014***瑞城市花园住宅配套项目工程结算费用为7417299元。经***申请，一审法院依法委托江西鹭洲工程造价咨询有限公司对**市鑫瑞城市花园配网工程的工程量进行司法鉴定。江西鹭洲工程造价咨询有限公司作出江西鹭洲工程造价咨询有限公司[2021]造价鉴字第159号鉴定报告意见书，认定**市鑫瑞城市花园配网工程量金额为433318元。为此，***支付鉴定费20000元。2018年9月4日，***通过微信与共拓公司的现场负责人***联系，向***发送“你在，发个位置”，***则于2019年2月5日回复“新年到，***祝您全家‘福安’，一生‘长乐’！”。2019年11月24日，***向***发送了一份鑫瑞城市花园电缆使用情况统计表，并强调“鑫瑞招标是包含4期的电缆，后面你们有没有退料？若有，请将退料凭证给我。”在***回复“小李，”后，***回复“晚点回我电话”。2019年11月6日，***因本案向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月4日作出（2019）赣0821民初2789号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。一审法院认为，***与共拓公司之间签订的《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》不违反有关法律和法规的规定，合法有效，应受法律保护。综合双方的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、共拓公司是否委托第三方施工案涉工程的认定问题；三、***实际完成的施工量及工程款是多少。关于争议焦点之一，本案是否已过诉讼时效。诉讼时效自权利人知道或应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》约定，工程款采用工程量清单方式计算，详见《鑫瑞配网工程量清单》报价附件，最终以决算为准。现共拓公司与***未进行决算，付款金额无法确定，***可随时主张权利，本案未过诉讼时效。关于争议焦点之二，共拓公司是否委托第三方对案涉工程施工。从共拓公司提交的第五组证据来看，《电气调试框架合作协议》系复印件，且该协议约定的工作为电气调试，电气调试不等同于案涉合同约定的电缆施工及设备安装。《安装合同》系复印件，且该合同约定的工作内容是通信安装、调试，与案涉合同约定的电缆施工及设备安装不相符。《劳务分包协议书》系2018年签订，施工范围为**市鑫瑞城市花园住宅配套工程（收尾工作），开工日期为2018年12月，与案涉合同约定的承揽范围不一致。综上，共拓公司认为***中途退场，其已另行委托第三方承包，该举证责任应由共拓公司承担。上述合同约定工作内容与《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》约定的承揽范围不一致，共拓公司是否将部分工程另行委托第三方施工的事实无法确认，共拓公司对此应承担举证不能之责任。关于争议焦点之三，***实际完成的施工量及工程款是多少。根据“谁主张谁举证”原则，***主张共拓公司尚欠293506元工程款未支付，其对此应负有举证责任。本案中，双方未办理结算，而共拓公司对***施工不予认可，***的实际施工量无法确认，无法查清***实际工程款价款，需要专业鉴定机构的鉴定才能确定。根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第三十条第一款，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”之规定，一审法院依法向***进行了释明并制作了询问笔录，***于2021年5月18日向一审法院提交了工程鉴定书。根据一审法院的委托，司法鉴定机构依据劳务分包协议、施工图纸并经实地勘验，对本案工程量进行了鉴定，涉案工程量价款的鉴定意见应作为本案双方结算工程款的依据。本案中，***按约进场施工，共拓公司抗辩***未实际完成合同约定的施工范围，其应对此承担举证责任。综上，***施工的工程造价为433318元，扣除已支付的工程进度款170000元，共拓公司尚欠工程款263318元。因双方签订的劳务分包协议未对欠付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,共拓公司应向***支付自起诉日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清日止的利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江西共拓能源建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款共计263318元及逾期付款利息（利息以263318元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2021年1月18日至付清日止）；二、驳回***其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。共拓公司向本院提交以下证据：***珠电力工程有限公司出具的证明以及***珠电力工程有限公司以及江西科晨技术公司企业信息。证明目的：**市鑫瑞城市花园住宅小区第三期配电工程系***珠电力工程有限公司承包并完成施工，***并未实际承包第三期工程劳务部分。***的质证意见是：1、证明不是新证据；2、证据与本案无关，共拓公司未参与三期配电工程，***所施工项目与双方签订的承包协议一致，并按质保量完成；3、证明属于证人证言，证明人应当到庭接受质询，否则不应予以采信。共拓公司提供的证明加盖***珠电力工程有限公司的印章，企业信息经核对无误，本院对共拓公司提交证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，共拓公司二审时认可涉案工程已经验收合格。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、***是否实际完成一审鉴定报告中所认定的**市鑫瑞城市花园配网工程量；2、本案是否已过诉讼时效。 关于争议焦点一，共拓公司主张司法鉴定报告认定工程量包括部分鑫瑞城市花园三期配电工程，并且***没有按照协议完成鑫瑞城市花园一、二期配套项目，其中共拓公司另行聘请**万吉电力设备安装公司进行调试，该部分属于竣工验收工作范围。经一审审理查明，共拓公司与***就**市鑫瑞城市花园配套项目配网工程签订劳务分包协议书，约定由***承包该项目的电缆施工、设备安装工程，并且在劳务分包协议中以报价单的形式确定了施工范围。现涉案工程已交付并竣工验收，***实际对**市鑫瑞城市花园配套项目配网工程进行了施工。但是对于工程量以及工程款，***与共拓公司签订的《**市鑫瑞城市花园配套项目劳务分包协议书》中约定：合同约定工程价款采用工程量清单方式计算，最终以决算为准。***根据当月完成的工作量向共拓公司申请支付工程进度款，由项目经理签字确认后传回公司审核，通过后，共拓公司于下月10号之前按上个月完成工作量的75%结算，竣工决算时按工程结算价总额10%预留工程质量保证金，送电移交后3个月付清。根据合同条款，***应当与共拓公司经理确认工作量，并依据结算结果申请工程款。但***未举证证明其实际完成工作量，也未与共拓公司进行工程款最终清算。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，共拓公司将电力工程违法分包给没有施工资质的个人，其与***签订劳务分包协议书无效，现案涉项目经验收合格，***向共拓公司主张工程款，应予以支持。因双方未对工程量进行决算，本院参照江西鹭洲工程造价咨询有限公司作出的江西鹭洲工程造价咨询有限公司[2021]造价鉴字第159号鉴定报告意见书认定的工程价款的80%酌定***实际完成的工程量。综上，***施工工程造价为433318元×80%=346654.4元，扣除共拓公司已支付的170000元，尚欠工程款176654.4元。 关于争议焦点二，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。虽然共拓公司与***在合同中约定了付款期限，但双方未经决算，无法确认实际结算金额，亦无法确定权利受损情况，现***以诉讼方式向共拓公司主张工程款未超过诉讼时效，一审认定本案未超过诉讼时效正确。共拓公司该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，共拓公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江西省**县人民法院（2021）赣0821民初360号民事判决第二项； 二、变更江西省**县人民法院（2021）赣0821民初360号民事判决第一项为：江西共拓能源建设有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款共计176654.4元及逾期付款利息（自2021年1月18日起，以176654.4元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6888元，鉴定费20000元，合计26888元，由***负担8066.4元，由江西共拓能源建设有限公司负担18821.6元；二审案件受理费5354.75元，由***负担1200元，江西共拓能源建设有限公司负担4154.75元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　婧 审判员　　刘　静 二〇二一年十二月三十一日 书记员　　***