济南元亨园林工程有限公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鲁02民终10832号
上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月2日出生，汉族，住青岛市即墨区。
委托诉讼代理人：王京军，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹静，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月3日出生，汉族，住青岛市即墨区。
被上诉人（原审被告）：***，男，1961年12月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。
被上诉人（原审被告）：济南元亨园林工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区西城西进时代中心三地块B座1单元716室。
法定代表人：张大伟，总经理。
被上诉人（原审被告）：福州景雅装饰工程有限责任公司，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道96号港头广场2号楼25层9单元。
法定代表人：黄小兵，经理。
委托诉讼代理人：崔笑，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：张文涵，男，该公司员工。
上诉人***因与被上诉人***、***，被上诉人济南元亨园林工程有限公司（以下简称元亨公司），被上诉人福州景雅装饰工程有限责任公司（以下简称景雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初12865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或改判景雅公司、元亨公司承担连带责任；2、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由***、***、元亨公司、景雅公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决以元亨公司不是发包人，而***无证据证明发包人景雅公司仍欠元亨公司工程款，认定元亨公司、景雅公司无需承担责任，是错误的。1、***代表元亨公司多次出席元亨公司与景雅公司的工程会议，元亨公司作为涉案工程的违法分包人，不出庭举证其收到景雅公司工程款情况、其是否已经履行了支付工程款义务，阻碍了一审法院查明事实，元亨公司理应对***和***的付款承担连带责任。2、一审庭审过程中，景雅公司自称：（1）“我们与元亨公司合同金额13953657元，目前已付了合同价款的72.48%，由于元亨施工质量未达到合同约定的竣工要求，且元亨与当地劳务班组之间仍存在欠款纠纷，故我公司未将剩余竣工款支付给元亨。”“我公司关于涉案范围内的廊架质量问题正在和元亨公司争议，要求元亨解决问题，达到合同付款要求之后再进行付款，若元亨公司一直不解决问题，或达不到合同付款的要求，景雅公司将进一步采取诉讼维权。”以上陈述可证明景雅公司仍欠元亨公司工程款3840046.41元（13953657-139××××****.48%），且景雅公司未举证工程质量问题，结合涉案小区已实际交付业主可推断工程早已验收合格，后期也未见景雅公司任何诉讼维权措施，可见谈及工程质量问题只是其不想承担责任的托词。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院已查明发包人景雅公司欠付的工程款为3840046.41元，景雅公司有义务在其欠付工程款范围内对***的工程款承担责任。二、一审于作出（2021）鲁0215民初12865号民事裁定书对***、***、元亨公司、景雅公司财产进行保全，***因此支出了保全费1235元，一审未对保全申请费1235元作出处理不当，该费用应由***、***、元亨公司、景雅公司共同承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法支持***的全部上诉请求。
元亨公司提交书面答辩状答辩称，一、本案纠纷实质为合同纠纷，***的合同关系存在于***、***之间，元亨公司非合同当事人也非涉案工程的发包人，***要求元亨公司承担连带责任缺乏最基本的事实和法律依据。二、根据《山东省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条第一款规定，“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任”。根据该意见，元亨公司非直接的合同当事人，***无权要求元亨公司承担责任。三、元亨公司在一审中根本没有收到一审法院的传票，不是无故不出庭，即使元亨公司不出庭也是在自主的行使自己的权利，该事项并不是要求元亨公司承担责任的依据。四、元亨公司并未将项目分包给***、***，而是将项目分包给了江苏景全绿化工程有限公司，该公司具有施工资质属于合法分包，元亨公司不认识***、***。***提供不了任何证据证实元亨公司分包给***、***，应当承担不利法律后果，不应认定元亨公司存在违法分包情形。综上所述，***要求元亨公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应依法驳回***对元亨公司的上诉请求。
景雅公司答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回对景雅公司的上诉请求。
***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、***支付***工程款143000元，以及以143000元为基数，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年2月10日至实际清偿之日占用资金所产生的利息；2、判令元亨公司、景雅公司对上述义务承担连带责任；3、判令***、***、元亨公司、景雅公司共同承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审庭审中，***将诉请的工程款金额变更为14万元。
一审法院查明事实：
2019年7月5日，景雅公司与元亨公司签订《景观工程施工合同》一份，约定元亨公司承包景雅公司位于青岛市即墨区××街道××路的青岛三盛领海景观工程。***、***从元亨公司分包了其中部分工程后，将廊架、南大门铝板、木栈道、月洞门钢结构又分包给了***。
2020年12月28日，***、***（甲方）为***（乙方）出具《增补协议》一份，载明：经甲乙双方共同协商，现将青岛即墨区温泉镇三盛三期单项承包给乙方施工，具体有：廊架，南大门铝板，木栈道，月洞门钢结构，其中，廊架，南大门35万元，栈道12万8千元，月洞门2万元，乙方包工包料，按图纸施工，目前为止，甲方已经付给乙方35.5万元，剩下余款经甲方验收合格后，2021年2月10日前甲方一次性付给乙方，其中扣除木栈道人工费，按实际扣除。***将该协议通过微信发送给***后，***回复：“我添加一条扣除后还剩十四万元整，多我也不要了，就当给你买酒喝了。”
一审法院认为，本案双方当事人建立施工合同关系发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释。结合当事人的诉辩以及举证、质证，一审归纳本案的争议焦点为：元亨公司和景雅公司是否应承担连带付款责任。
元亨公司将其承包的青岛市即墨区××街道××路的青岛三盛领海景观工程中的部分工程分包给***、***施工，***、***又将其中的部分工程再分包给***，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定，***与***、***之间的口头承包合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故对于***要求支付工程款的诉讼请求，予以支持。
***要求元亨公司和景雅公司承担付款责任，本质是要求非合同相对人向其承担付款责任，该种突破合同相对性索款的救济途径需要有明确的法律依据为支撑方可得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，该司法解释规定的可突破合同相对性承担付款责任的主体是发包人即建设单位，而本案中，元亨公司并非建设单位，其仅是涉案工程承包人，***突破合同相对性要求元亨公司承担付款义务，于法相悖，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，分包人即***、***应就工程欠款对实际施工人即***承担责任；发包人即景雅公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于***并无证据证明景雅公司尚欠元亨公司的工程款，故***、***应对出具增补协议确认的欠款承担付款责任，景雅公司无需承担责任。
在收到***、***出具的增补协议后，***称工程款按14万元计算，对此***、***并未提出异议，故对***要求***、***支付工程款14万元的诉讼请求，予以支持。同时增补协议约定***、***于2021年2月10日之前付清工程款，故***要求***、***支付自2021年2月10日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，一审亦予以支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：***、***于判决生效之日起10日内给付***工程款14万元及利息（利息以14万元为基数，自2021年2月10日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对元亨公司的诉讼请求；驳回***对景雅公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1580元，由***、***负担。因***已预交，***、***应于判决生效之日起10日内直接给付***。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是元亨公司、景雅公司应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，元亨公司、景雅公司均非涉案工程的发包人即建设单位，***突破合同相对性要求元亨公司和景雅公司承担付款义务，不符合法律规定，一审判决驳回***对元亨公司和景雅公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。但一审判决对***因保全缴纳的申请费1235元未予处理，本院予以纠正，该费用应当由***、***承担。
综上，***的上诉请求不成立，本院不予支持。但一审判决对***缴纳的保全申请费1235元未予处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人***负担。一审保全申请费1235元，由被上诉人***、***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
审 判 员 王化宿
审 判 员 盛新国
二〇二二年九月七日
法官助理 马文淑
书 记 员 胡浩东
书 记 员 李珊珊
