北京财某某建设工程有限公司与本溪北方机械重汽有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

山西省朔州市平鲁区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0603民初815号

原告：北京财***建设工程有限公司。

法定代表人：杨某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某2。

委托诉讼代理人：凌某，山西业盛律师事务所律师

被告：本溪北方机械重汽有限责任公司。

法定代表人：冯某。

委托诉讼代理人：蒋某。

委托诉讼代理人：礼某，辽宁三业律师事务所律师

原告北京财***建设工程有限公司（以下简称北京财江公司）与被告本溪北方机械重汽有限责任公司（以下简称本溪重汽公司）合同纠纷一案，本院于2021年10月8日立案后，本溪重汽公司于2021年11月1日向本院提出管辖权异议申请，本院于2021年11月9日作出（2021）晋0603民初815号民事裁定：驳回本溪重汽公司对本案管辖权提出的异议。本溪重汽公司不服在法定期间内提起上诉，朔州市中级人民法院于2021年12月30日作出（2021）晋06民辖终43号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京财江公司委托诉讼代理人杨某2、凌某，被告本溪重汽公司委托诉讼代理人蒋某、礼某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京财江公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告可翻新轮胎或轮胎价款60万元人民币；2.判决被告支付原告因被告违约导致原告违约的赔偿款20万元；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中北京财江公司将第一项诉讼请求变更为由被告返还原告可翻新轮胎171条。事实与理由：原告与被告在2021年签署了《北重公司山西平朔劳务分公司矿用洒水车轮胎承包合同》，合同中明确规定可翻新轮胎归原告所有，在2021年5月1日原被告双方又签订了《可翻新轮胎备忘录》，备忘录中又明确了可翻新轮胎的标准及被告配合原告将可翻新轮胎拉出矿区。被告回复原告让原告在最短的时间内去挑选轮胎，原被告达成合意后，原告又与山东鑫续工业有限公司签订了货物买卖合同，约定由被告交付原告可翻新轮胎120条后于1个月内卖于山东鑫续工业有限公司，原告并接受山东鑫续工业有限公司定金20万元，并约定如原告未按时交付被告给原告的可翻新轮胎时，原告将承担山东鑫续工业有限公司所付定金的三倍赔偿金，原告在被告回函后，第二天就派人去挑选可翻新轮胎，被告都相互推诿，无果后，原告在2021年7月1日再次函告被告，被告一直不予理会，原告无奈之下向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。

本溪重汽公司辩称：原告所述没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉求，原、被告签订的承包合同明确约定可翻新轮胎归原告所有，同时双方也约定可翻新轮胎的确定标准即轮胎花纹大于等于5mm以上的为可翻新轮胎，原告没有提供具体的可翻新轮胎的明细以及依据，在本案诉讼过程中原、被告双方共同到现场挑选出171条可翻新轮胎，但对于171条可翻新轮胎中，哪些是原告应得的没有明确范围，因此现有证据无法确认原告应得的可翻新轮胎数量，对于原告主张的20万元赔偿，因被告不存在违约行为，且原告损失尚未发生，因此，综上请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京财江公司针对其诉求，向本院提交了如下证据：

1.北重公司山西平朔劳务分公司矿用洒水车轮胎消耗承包合同，证明原被告存在合作关系，原告向被告提供了轮胎即可翻新轮胎的规格以及可翻新轮胎的归属以及被告配合原告将可翻新轮胎拉出场外的事实；

2、2021年5月11日签订的可翻新轮胎备忘录，证明再次确认胎面剩余花纹大于等于5mm轮胎归原告所有;

3.安家岭矿、安太堡矿、东露天矿现场清点情况及现存可翻新轮胎相片及视频，及双方可翻新轮胎明细表，证明原被告及福建海安公司三方人员在安家岭矿、安太堡矿、东露天矿现场清点的情况，现存三矿属原告所有的可翻新轮胎已清点出来，堆放整齐，共计171条；

4.原告与山东鑫续工业有限公司货物买卖合同，证明原告与山东鑫续工业有限公司签订了可翻新轮胎买卖的事实；

5.付款凭证复印件，证明原告收到山东鑫续工业有限公司可翻新的预付金20万元；

6.告知函复印件，证明原告多次与被告协商，与原告方清点轮胎并交付山东鑫续工业有限公司，被告都不予回复，导致原告对山东鑫续工业有限公司的违约；

7.两份告知函、两份回复函，证明2021年8月28日，因被告未按约与原告确认并配合拉出可翻新轮胎，山东鑫续工业有限公司向原告发函，声明因原告收到定金后三个月仍未按约履行，已违反合同约定，要求原告退还20万元定金，并承担60万元违约金。在2021年8月31日，原告向山东鑫续工业有限公司回函，因被告屡不配合对接并确认可翻新轮胎，致原告违约，愿退还山东鑫续工业有限公司20万元定金，但不接受三倍违约金。在2021年9月2日山东鑫续工业有限公司又向原告发函，因原告无法按时交付轮胎，严重影响山东鑫续工业有限公司的生产计划，给其造成了严重损失，要求原告退还20万元定金并赔偿合同约定的3倍违约金。在2021年9月3日，原告向山东鑫续工业有限公司回函，因被告人为原因导致原告违约，原告愿退还20万元定金并赔付山东鑫续工业有限公司1倍违约金即40万元；

8.北京财江公司与山东鑫续工业有限公司就买卖翻新轮胎合同的终止谈判备忘录，证明2021年9月7日，因被告不与原告对接确认并交接轮胎，致原告无法向山东鑫续工业有限公司按约交付轮胎，双方就终止买卖合同达成一致，原告退还定金20万元，同时再支付20万元违约金，山东鑫续工业有限公司不再追究三倍违约金，合同约定方式：2021年9月7日，由原告给高唐县百利威商贸公司支付100万元银行承兑，在高唐县百利威商贸有限公司贴现后，由高唐县百利威商贸公司法人给山东鑫续工业有限公司指定的个人账户汇款40万元；

9.电子银行承兑汇票及系统截图、高唐县百利威商贸有限公司企业信息复印件、转账凭证，证明2021年9月7日，原告按照与山东鑫续工业有限公司签订的备忘录付款方式，将100万元的承兑汇票转让给高唐县百利威商贸有限公司，该公司贴现后，通过其法人刘冰冰，将20万元定金及20万元违约金于2021年10月12日汇至山东鑫续工业有限公司指定账户，山东鑫续工业有限公司并开具收到原告退还的20万元定金和20万元违约金的收款收据，20万元违约金损失是被告严重违约行为直接造成的，被告应承担因此给原告造成的各项损失；

10.产品订货合同、轮胎购销合同、供货协议、轮胎销售协议、供货协议、购销协议复印件，共11份，证明自原告向被告洒水车工程轮胎提供换装、运行、维修、保养等服务以来，原告向各轮胎销售企业购买的各种轮胎共400多条，用于服务矿用洒水车，该部分轮胎所有权属于原告，并结合双方对轮胎的归属及鉴别标准的约定，现场存有的胎面花纹大于等于5mm即归原告所有，被告应返还现场达到以上标准的轮胎。

本溪重汽公司对北京财江公司提交的证据质证称，对证据1、2真实性无异议，可翻新轮胎备忘录中约定了被告只负责装车开具出门证，双方应确认并记录可翻新轮胎的胎号，在本案双方承包合同期满后，原告并没有向被告提供可翻新轮胎的具体信息，导致被告无法将可翻新轮胎的范围进行确认并交付原告。

对证据3真实性没有异议，对证明问题有异议，首先明细表是原告在起诉后原被告双方对现场可翻新轮胎的确认共计171条，但该171条轮胎是被告场地仓库中20年累计的废旧轮胎中挑选的，而不仅仅局限于原告在承包期间使用的轮胎，因此该171条轮胎并不是原告有权拉走的可翻新轮胎，需要原告提供承包期使用及购买的轮胎胎号和品牌的相关证明，确认哪些轮胎应归原告所有，因此原告提供的该组证据不充分。

对证据4、5的真实性无法核实，因没有被告方参与交易，对于银行付款凭证真实性无法核实，既不是被告付款也不是被告收款，被告没有参与，对于证据6真实性无异议。对以上证据证明的问题有异议的是：1.对于可翻新轮胎的处理问题，因原告没有确认可翻新轮胎具体数量和范围，因此被告无法配合其将可翻新轮胎挑选完，因此被告不存在违约责任；2.至本案开庭时原告仍没有提供在承包合同期限内其购买和使用的范围，导致无法确认171条可翻新轮胎哪些是原告使用和购买的部分；3.通过银行转账凭证可以看出，原告只是收取了山东鑫续工业有限公司的20万元预付金，并没有实际产生任何损失，所以其向被告索偿没有事实依据。

对证据7三性无异议，首先我们通过电子送达方式收到的是复印件，请法庭对真实性核实，对于内容被告认为与被告无关，被告不应承担相应责任，根据原告与山东鑫续工业有限公司签订的买卖合同并没有被告参与和确认，对被告无法产生法律效力。同时在合同中明确约定了最终可翻新轮胎的数量以三方确认的为准，但原告、山东鑫续工业有限公司并未向被告作出确认轮胎数量的相关指示或请求。关于轮胎的确认至今原告也未提供应由其挑选并可归其所有的轮胎情况和数量，原告并没有提供在承包期间内共同使用轮胎的具体明细和轮胎的工号型号，导致现场挑选出的171条轮胎是否是原告承包期间使用的轮胎无法确定，原告刚才举证时，自认购买400条轮胎，但其给法院提供的情况说明中确认了累计购买轮胎352条，由被告评估回购144条，还有178条需要根据具体情况挑选后确认与原告刚才举证时所称购买400条轮胎相互矛盾，被告需要强调的是现场留存的171条轮胎是在矿区从仓库中20年累计的轮胎中挑选的，而不是在原告在承包期间使用的轮胎，原告应举证证明承包期间轮胎数量与型号与171条轮胎一一对应，否则不能证明171条轮胎归原告所有，原告称因被告违约导致原告承担了20万元违约金与被告无关。

对证据8的真实性无法核实，因为没有被告的参与，被告不知情。同时原告自愿赔偿案外人40万元是其自身失误造成的，因其在与案外人签订合同时，尚未挑选出轮胎其擅自决定签订合同，完全是自身意愿完成的交易，即没有明确的日期就与案外人签订供用轮胎，因此违约责任应由原告自行承担，被告与其产生的损失没有因果关系，同时备忘录中约定的支付方式被告认为原告与相关当事人有恶意串通的可能，请法庭予以核实。根据法律规定经审批的金融机构才有贴现业务，备忘录中高唐县百利威商贸有限公司无权对票据贴现，因此该备忘录的约定也不符合法律规定。

对证据9关于刘冰冰向王立明转账40万元的转账记录并不是原告向山东鑫续工业有限公司直接转账的记录，两个人之间的转账能否代表两公司之间的转账没有法律依据，同时山东鑫续工业有限公司出具的收据没有原件无法核实，同时山东鑫续工业有限公司没有收款发票没有证实本次交易的合法性真实性，被告认为原告于案外人之间有恶意串通伪造事实的可能。

对证据10原告所述外购400多条轮胎但没有证据显示所购轮胎是否用于承包期间及承包场地使用，因其在情况说明中承包期间共使用352条轮胎与原告以上所述相互矛盾，这也足以证明原告外购轮胎也不仅仅使用于承包场地，还有其他项目也使用了轮胎，继而可以推断出原告至今没有证据证明在承包期间共计使用轮胎的数量、明细，更无法证明此案中171条轮胎均为原告承包期间所使用的，应由原告提供证据证明承包期间使用轮胎的具体编号和数量方能证明其可拉走的可翻新轮胎。只有协议没有到货依据，也没有付款凭证，原告在外购轮胎时必然存在轮胎数量和型号，那么就可以与现场挑选出来的171条轮胎一一核对信息，但至今原告仍然没有提供其外购轮胎的具体信息，导致无法明确这些轮胎，哪些是原告使用的，原告有能力却拒不提供证据，要承担举证不能的责任。

本溪重汽公司针对其主张，向本院提交了如下证据：2021年2月28日平朔中煤轮胎合作情况说明复印件，证明原被告双方约定在承包期间前15条轮胎扎坏爆胎的情况由被告承担，经原被告双方确认被告向原告给付轮胎产值17万余元，说明即便原告所称的还有178条轮胎根据情况可供挑选，那么该15条轮胎也不在挑选范围内，已由被告通过补偿方式归被告所有，也就是说在原告所称178条轮胎可供挑选属实的情况下，也应刨去该15条轮胎，也就说只有163条轮胎可供挑选，这就与原告所称的171条轮胎全部归其所有相互矛盾，进一步证实了被告所称的应由原告提供的轮胎编号一一对应。

北京财江公司对本溪重汽公司提交的证据质证称：1.没有看到原件所以对其证据的真实性有异议，2.该证据与本案没有任何关联，该证据反映的是对15条扎坏如何进行补偿或者赔偿进行的约定，原被告双方签订的合同中明确约定可翻新轮胎的标准是胎面花纹大于等于5mm，扎坏爆胎之类人为破坏的不在此之列，属于报废轮胎，也与本案已经清点出的171条可翻新轮胎之列，所以不存在从已清点出的可翻新轮胎核减15条已报废轮胎的问题。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于171条可翻新轮胎归属的问题。在本案诉讼过程中，双方工作人员对现场可翻新轮胎进行清点确认为171条并有详细明细表。本院工作人员去现场进行调查，查明双方挑选的可翻新轮胎171条轮胎存放于安太堡矿、安家岭矿、东露天矿现场。因原被告双方于2021年5月21日签订了《北重公司山西平朔劳务分公司矿用洒水车轮胎承包合同》，合同中第三项第二条明确约定可修复轮胎归北京财江公司所有；在2021年5月11日签订的《可翻新轮胎备忘录》中约定“可翻新轮胎归北京财江公司所有，双方应立即派人赴现场确认并记录可翻新轮胎的胎号，本溪重汽公司负责开具出门证，北京财江公司负责运输。”可见双方在《可翻新轮胎备忘录》约定的是由双方派人赴现场确认并记录可翻新轮胎的胎号。并不是由北京财江公司提供可翻新轮胎的数量和范围，再由被告配合其挑选，而是双方工作人员根据可翻新轮胎的标准对现场的轮胎进行确认并记录哪些为可翻新轮胎。故对本溪重汽公司答辩称让北京财江公司提供可翻新轮胎的数量和范围，再由本溪重汽公司进行挑选的答辩意见，本院不予认同；另本溪重汽公司答辩称原被告双方在《平朔中煤轮胎合作情况说明》中约定了在承包前期前15条轮胎扎坏爆胎的情况应由本溪重汽公司承担，后本溪重汽公司给付北京财江公司17万余元，所以在返还的171条轮胎中应减去15条轮胎。该说明中明确约定了前15条轮胎为扎坏爆胎轮胎。而双方在《北重公司山西平朔劳务分公司矿用洒水车轮胎承包合同》第三项第二条中明确约定“......胎侧被扎、爆胎、胎面花纹小于5mm属于不可翻新轮胎”，所以该15条轮胎并不在171条可翻新轮胎之列，故本溪重汽公司请求减去15条轮胎的诉称没有事实依据，本院不予认同；

2.对于损失赔偿款20万元，通过北京财江公司提交的证据4、7、8、9，可以认定北京财江公司向山东鑫续工业有限公司通过背书方式支付40万元，其中20万元为退还定金，20万元为支付违约金。对北京财江提供的因双方签订的备忘录中明确约定可翻新轮胎归北京财江公司所有，但本溪重汽公司未返还可翻新轮胎，构成违约，导致北京财江公司与第三人的轮胎买卖合同履行不能，给付第三人违约金20万元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务后或者采取补就措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故北京财江公司请求本溪重汽公司支付20万元损失赔偿额本院予以认可。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年5月31日，北京财江公司与本溪重汽公司签订了一份《北重公司山西平朔劳务分公司矿用洒水车轮胎消耗承包合同》，约定北京财江公司为本溪重汽公司提供80吨矿用洒水车工程轮胎的承包与维护的合作，以满足本溪重汽公司在山西平朔安太堡矿、安家岭矿、东露天矿所有80吨矿用二十九台洒水车。本合同自2021年3月1日起至2021年4月3日止。合同第三项第（四）条约定，车辆运行后确定报废轮胎归本溪重汽公司，可修复的轮胎归北京财江公司。2021年5月11日，北京财江公司与本溪重汽公司签订了一份《可翻新轮胎备忘录》，约定了可翻新轮胎的标准，同时约定了可翻新轮胎归北京财江公司所有，双方应立即派人赴现场确认，本溪重汽公司负责装车、开具出门证，北京财江公司负责货车及运输费用。双方达成合意后，2021年5月25日，北京财江公司与山东鑫续工业有限公司签订货物买卖合同，合同中约定山东鑫续工业有限公司向北京财江公司购买可翻新修补轮胎，以山西朔州矿本重项目部所属北京财***建设工程有限公司实际轮胎三方确定数量为准，交货时间、地点、方式为三方鉴定确认完买方在中煤安太堡、安家岭、东露天矿自提，签订合同后山东鑫续工业有限公司需向北京财江公司交付20万元定金。如北京财江公司收到定金后，一个月内无法协调本溪重汽公司对可翻新轮胎进行确定，需承担所付定金的三倍违约金。后北京财江公司多次催告本溪重汽公司挑选轮胎，本溪重汽公司互相推诿，北京财江公司无奈本院提起诉讼，望判如所求。

另查明，山东鑫续工业有限公司与北京财江公司签订合同后，于2021年7月通过网上银行电子转账支付北京财江公司购买可翻新轮胎预付金20万元。三个月后北京财江公司未提供轮胎，山东鑫续工业有限公司于2021年8月催告北京财江公司退还20万元的定金，并承担60万元的违约罚款，后北京财江公司与山东鑫续工业有限公司经过协商签订《买卖翻新修补轮胎终止谈判备忘录》，约定由北京财江公司退还20万元的定金，同时再支付20万元的违约金，自此买卖合同终止。同时约定支付方式为北京财江公司在2021年9月7日给高唐县百利威商贸有限公司支付100万银行承兑，在高唐县百利威商贸有限公司贴现后，由高唐县百利威商贸有限公司法人给山东鑫续工业有限公司指定的建设银行个人一次性汇款20万元。后北京财江公司于2021年9月7日背书转让高唐县百利威商贸有限公司100万元。后高唐县百利威商贸有限公司法人刘冰冰向山东鑫续工业有限公司指定的建设银行个人王立明转账40万元，山东鑫续工业有限公司出具收据收到交款人北京财江公司退还定金20万元，违约金20万元。

本院认为，原被告签订的《承包合同》和《可翻新轮胎备忘录》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方都应依约履行。《承包合同》和《可翻新轮胎备忘录》中明确约定了可翻新轮胎归北京财江公司所有，双方派人到现场确认并记录可翻新轮胎的胎号，本溪重汽公司负责开具出门证，北京财江公司负责运输。现本溪重汽公司违反合同约定，未返还北京财江公司可翻新轮胎，已构成违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因在诉讼过程中，双方派人到现场对可翻新轮胎进行了清点确认，即为171条可翻新轮胎，因此，本溪重汽公司应返还北京财江公司可翻新轮胎171条。本案中，因本溪重汽公司未返还可翻新轮胎造成违约，导致北京财江公司向第三人山东鑫续工业有限公司支付了20万元违约金，因当事人一方不履行合同义务，造成对方损失的，应当赔偿损失。北京财江公司要求本溪重汽公司支付一定数额的赔偿款，合乎情理。但因北京财江公司在尚未确定可提供的可翻新轮胎的数量便与第三人订立合同，也存在一定的过错，当事人一方违约造成对方损失的，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。因此对于北京财江公司请求本溪重汽公司支付的损失赔偿额，本院予以酌情调整。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条、五百九十二条之规定，判决如下：

一、由本溪北方机械重汽有限责任公司返还北京财***建设工程有限公司171条可翻新轮胎；

二、由本溪北方机械重汽有限责任公司支付北京财***建设工程有限公司赔偿款100000元。

上述给付内容在本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元，由北京财***建设工程有限公司负担1475元，由本溪北方机械重汽有限责任公司负担10325元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。

审　判　长　　路兴武

人民陪审员　　武桂梅

人民陪审员　　赵国霞

二〇二二年五月二十日

法官　助理　　郅雅瑞

书　记　员　　曹枝萍