某某、葫芦岛远航人力资源有限责任公司与渤海船舶重工有限责任公司劳动争议二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终3096号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月6日出生，汉族，住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：***，辽宁凯阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：葫芦岛远航人力资源有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区望海寺文化宫后面（实业公司办公楼一层）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁禾彦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁大鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：渤海船舶重工有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路132号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁来源律师事务所律师。 上诉人***因、葫芦岛远航人力资源有限责任公司（以下简称远航人力公司）与被上诉人渤海船舶重工有限责任公司（以下简称渤船重工公司）因劳动争议一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2022）辽1403民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销一审判决并改判远航人力公司和渤船重工公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金84711.64元；本案二审诉讼费用由远航人力公司和渤船重工公司承担。事实与理由：一审判决认定***解除劳动合同前12个月平均工资事实有误，且驳回对渤船重工公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予改判。具体理由如下：1、一审判决违法解除劳动合同赔偿金不应该以扣除社保等费用后的“实发工资”作为计算基数，而应该以未扣社保费用等的“实发工资”作为计算基数，此项属于认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。”按照上述规定，计算违法解除劳动合同赔偿金应当以劳动者税前的、未扣社保等费用的“应发工资”作为计算基数。一审判决在计算***平均工资时错误的将已扣社保费用后的实发工资作为了计算基数，造成***解除劳动合同前12个月平均工资少计算了379.11元，实际应为3258.14元，进而导致判决远航人力公司支付违法解除劳动合同赔偿金少算了9856.86元，实际应支付赔偿金数额为84711.64元。用人单位代扣的社会保险费等为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担了代扣代缴的义务，所扣除的部分实际上仍然是劳动者的工资，故该部分款项应当计入工资性收入。故此，一审判决对此认定有误，依法应该予以纠正。2、渤船重工公司与***之间依照法律规定应视为已经建立劳动关系，依法应该与远航人力公司共同承担向***支付违法解除劳动合同赔偿金法定义务。***在一审中即已提出，本人自2008年7月1日起通过远航人力公司入职渤船重工公司处，从事电焊、起重等岗位工作持续长达13年。期间一直由渤船重工公司通过远航人力公司为***支付工资和缴付社会保险，直至2021年7月末被违法单方解除合同时止。根据《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作上实施。2013年8月1日起施行的《辽宁省职工劳动权益保障条例》第30条亦规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。由于***在渤船重工公司电焊、起重等岗位工作已超过13年，渤船重工公司在未履行法定解除劳动合同程序的情况下，径行通过远航人力公司通知***单方解除劳动合同，明显违反《劳动合同法》和《辽宁省职工劳动权益保障条例》有关规定，依法应该与远航人力公司共同承担向***支付违法解除劳动合同赔偿金法定义务。一审法院驳回***对渤船重工公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，请求二审法院依法据实予以改判，以切实维护***合法权益。 远航人力公司答辩称，坚持上诉意见。 渤船重工公司答辩称，本案已明确***的用人单位为远航人力公司，我司仅为用工单位，***关于我司与远航人力公司共同承担解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据，***在我司从事的岗位本身就属于服务型岗位，请求法院驳回***针对我司的上诉请求。 远航人力公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判远航人力公司不向***支付74854.78元或发回重审；本案诉讼费用由***承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，远航人力公司对于***解除合同行为并非违法行为，也不应该向***支付经济赔偿金74854.78元，本案应当依法改判。***是远航人力公司的员工，双方签订了劳动合同，之后被派遣到渤船重工公司。派遣单位远航人力公司《劳动纪律管理规定》第四条中(四)点规定，违反劳动纪律，经常迟到、早退、连续15天或一年内累计旷工30天以上的本公司有权处分，直至与其解除劳动合同。用工单位渤船重工公司下发的渤船重制度【2021】5号、渤船重制度【2021】6号文件中明确规定连续旷工15天或者一年内累计旷工时间超过30天的可予解除合同。2021年5月份***无故旷工17天，6月份无故旷工21天，用工单位在此期间一直在与其联系，但是一直联系不上，***严重违反了用工单位和派遣单位的劳动纪律和管理制度，在被用工单位退回后远航人力公司与其解除劳动合同在邮寄过程中***拒收。故一审法院认定事实不清，远航人力公司并不属于违法解除合同，同时也不应该向***支付经济赔偿金74854.78元。综上所述，为维护远航人力公司的合法权益，请求贵院撤销一审判决，依法改判。 ***答辩称，坚持上诉请求，应该承担违法解除的法律责任。 渤船重工公司答辩称，2021年5月、6月，***被派遣到我司工作期间连续旷工均超过15天是客观事实，该行为违反了我司相关管理制度，因此，将***退回远航人力公司，远航人力公司关于退工的事实成立。 ***向一审法院起诉请求：1、远航人力公司和渤船重工公司向***支付解除劳动合同经济补偿金12万元；2、远航人力公司和渤船重工公司支付违法解除合同至今期间未发工资并补缴社会保险；3、本案诉讼费用由远航人力公司和渤船重工公司承担。 一审法院认定事实：***于2008年7月入职远航人力公司并签订劳动合同，随后远航人力公司将***派遣至渤船重工公司从事起重吊运工作。2021年6月，渤船重工公司以***连续旷工超过15天，严重违反公司管理规定为由将***退回远航人力公司。2021年8月3日，远航人力公司下发《员工旷工解除劳动合同通知书》，并将该解除通知向***邮寄，但该邮件因“原址查无此人”被退回。2021年6月起，远航人力公司不再向***发放工资。2022年4月13日，***向龙港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，龙港区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定。另查明，***2020年6月工资4807.11元，2020年7月工资4213.11元，2020年8月工资3693.17元，2020年9月工资4005.64元，2020年10月工资3697.64元，2020年11月2551.64元，2020年12月2260.64元，2021年1月工资2102.07元，2021年2月工资1731.07元，2021年3月工资1093.07，2021年4月工资2390.07元，2021年5月工资2003.07元，解除劳动合同前12个月平均工资为2879.03元。 一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度解除劳动合同的，应当对此进行举证证明，并履行法定的程序，依法向劳动者送达解除劳动合同决定，未依法送达的，用人单位构成违法解除，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。本案中，虽然远航人力公司向***邮寄了解除劳动合同手续，但该邮件并未签收妥投，远航人力公司亦未通过其他方式向***送达解除通知。因此，远航人力公司单方解除与***的劳动合同程序违法，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***自2008年7月到远航人力公司工作至2021年6月，工作年限共计13年，故远航人力公司作为用人单位应支付***违法解除劳动合同赔偿金74854.78元（2879.03元×13×2）。***要求用工单位渤船重工公司共同支付上述赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于***要求远航人力公司和渤船重工公司支付违法解除合同后的工资，一审法院认为，***在主张违法解除劳动合同赔偿金的同时又主张违法解除合同之后的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于***主张补缴社会保险费的诉请，属于行政主管部门的行政管理范畴，不属于人民法院民事受案范围，一审法院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、远航人力公司于本判决生效后十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金74854.78元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，***已预交，由远航人力公司负担，远航人力公司于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。***预交款10元，应予退还。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位应对此进行举证证明，且要履行法定程序，依法向劳动者送达解除劳动合同的决定，未依法送达的，用人单位构成违法解除，应承担违法解除劳动合同的法律责任。本案中，远航人力公司作为用人单位以***无故旷工多日，严重违反了用工单位和派遣单位的劳动纪律和管理制度为由向***邮寄了解除劳动合同的手续，但该邮件并未签收妥投，后远航人力公司亦未通过其他方法向***有效送达。远航人力公司单方解除的行为违反法定程序，构成违法解除。关于***提出与渤船重工公司建立劳动合同，要求渤船重工公司与远航人力公司共同承担支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，因为***已经与远航人力公司签订劳动合同，建立劳动关系，渤船重工只是用工单位，该主张无事实和法律依据，因此本院对该主张不予支持。关于远航人力公司违法解除劳动合同的赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***自2008年7月起至2021年6月止在远航人力公司工作，工作年限共计13年，因此远航人力公司作为用人单位应向***支付违法解除劳动合同赔偿金74854.78元（2879.03×13×2）。一审法院计算无误。 综上所述，***、远航人力公司的上诉请求和理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***、葫芦岛远航人力资源有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　瞳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”