䱱某某建设集团股份有限公司、大连东都建材有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终2179号 上诉人（原审被告）：山***建设集团股份有限公司，住所济宁经济开发***大道116号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东郓州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连东都建材有限公司，住所辽宁省大连花园口经济区4号路1#。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司法律顾问。 上诉人山***建设集团股份有限公司因与被上诉人大连东都建材有限公司承揽合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山***建设集团股份有限公司上诉请求：1.撤销庄河市人民法院作出的（2020）辽0283民初6212号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审确认该工程造价为2587879.03元，实属查明事实不清，认定事实错误，判决错误。其一，案涉《鉴定意见书》无鉴定方法，鉴定结论明显依据不足。案涉鉴定事项为“对山东郓城一中新校区体育馆GRC单元墙板（即案涉加工承揽物）进行造价鉴定”，现场勘验记录的图纸系大连东都建材有限公司提供，现场勘验记录的图纸手写部分数据系大连建工工程造价咨询有限公司鉴定人员测量取得，并未清楚的标注出系哪两点之间的距离（涉及是否重复计算板子厚度），鉴定人员也表示具体数据异议人可以再单方测量，可以对计算方式等提出异议，但《鉴定意见书》通篇没有对取点情况、计算公式及方式进行披露和分析说明，**得出面积结论，缺乏实际的分析说明，依据不足。其二，测量数据明显错误，面积计算错误，计量依据不实，直接导致工程造价鉴定过高。现场勘验记录图纸中测板标注的高度“17.76”明显错误，从地面到中板顶部图纸标注才为17.2，另外也无斜长的具体测量数据。其三，大连建工工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书前从未发出征询意见稿等征询上诉人意见，在上诉人告知缺乏鉴定方法的前提下，也未向上诉人出示鉴定方法，上诉人于2021年7月26日签收大连建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书后和第二次庭审中，均在提出异议的同时恳请一审法院充分考虑上诉人的意见，重新作出全面、**的评估结论或重新鉴定，但一审法院未通知鉴定人到庭说明鉴定方法，亦未同意重新鉴定，有违公平。2.***已支付被上诉人1980000元，但一审法院认为已支付为1700000元，该认定属查明事实不清，认定事实错误。上诉人在一审中提交了收条（入库单）、银行承兑汇票、银行转账流水、通话录音等证据材料，1980000元款项均有**签字的收条（入库单）并经**之手出具收条，即①2017年8月28日**向***出具“这次拨款贰拾万，已收到银行承兑壹拾万元”的收到条（同时注明被上诉人公司名称）、2017年9月3日***向被上诉人公司账户转账10万元，该两笔款系被上诉人2017年8月24日出具的收款收据中记载的20万元；②2017年10月19日**作为收到人出具收款100万元的收到条（70万元承兑、30万元现金转账）；③2018年1月31日**作为收到人出具收款45万元的收到条（30万元承兑、15万元现金转账，并指定收款账号为***）；④2018年3月8日**作为收到人出具收款30万元的收条（指定收款账号为***）；⑤2019年2月5日***向**账户转账支付工程款3万元（转账明细中备注新一中体育馆GRC款）。被上诉人如不认可**收款人身份、不认可委托**收款，那么被上诉人在起诉状中自认已收款170万元从何而来，显然自相矛盾，不能成立。**出具收条、收款的代理行为有效。本案中，被上诉人抗辩**没有代理权，但签订合同时**作为负责人在场，在合同履行过程中，被上诉人自认的170万元也系**出具收到条经办，***有理由相信**具有代理权，从而根据**收到条中指定的账户转款，视为被上诉人收款。一审法院认定已支付170万元属查明事实不清，认定事实错误，明显偏袒被上诉人。3.被上诉人违约在先，***有权行使后履行抗辩权，拒付货款的同时也有权抵消部分所欠货款。被上诉人与***之间建立合同关系后，***陆续支付货款198万元，但被告未按照约定全面履行自己的义务，没有按照合同约定开具税率为17%的增值税专用发票，作为有开具发票义务的一方，被上诉人违法合同的约定及税收法律法规的规定，造成付款方税款抵扣损失。故，***有权拒付货款，同时有权将被上诉人违约造成的损失抵消所欠货款。 被上诉人大连东都建材有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。答辩事由：1.上诉人对鉴定意见的合法性、真实性的异议于法无据，不能成立，原审法院在组织鉴定时，双方公司均派人在场，所有现场数字均有双方代表签字确认，在鉴定机构出具鉴定意见后，上诉人虽然提出异议，但并未向原审法院申请补充鉴定或重新鉴定，况且其异议根本不符合民诉法和司法解释的规定，原审法院认定鉴定意见具有真实性、合法性于法有据，上诉人提出的高度有差额，与鉴定意见真实性、合法性没有关联性，因为双方签订的供货合同明确约定结算数量以已完工数量为准，而不是以图纸为准，鉴定机构进行现场测量就是对实际完工数量及造价进行鉴定，至于现场测量得出的数字与图纸标注是否存在差额，不影响鉴定意见的真实性和合法性，因为本案鉴定事项是鉴定实际完工数量及造价，而不是鉴定加工承揽是否符合图纸，至于上诉人提出的鉴定机构未征求其意见，未告知其鉴定方法，该种情况即使存在，也不属于民诉法和司法解释规定的可以否定鉴定意见真实性和有效性的情形，故其主张于法无据。2.上诉人关于案外人**有权代理被上诉人办理货款结算主张，于法无据，合同签订时，误以为**是我司项目经理，但被上诉人于**未签订任何协议，未授权其办理任何事项，即使**以被上诉人名义领取物品，开具收条，属于上诉人和**之间的关系，与被上诉人无关，对被上诉人不产生任何法律效力，因为被上诉人对上诉人及**的关系不知情，未进行过授权，上诉人的主张于法无据，而且逻辑有误，在供货方不知情的情况下，以供货方名义结算，将一部分货款交第三人，就需要认可第三人代理权，不符合逻辑的，在合同履行过程中，被上诉人账户处于正常使用状态，没有必要将28万元委托**代领。3.上诉人关于后履行抗辩权主张，于法无据，按照民法理论和立法本意，本案中如果被上诉人不按约供货，上诉人可以拒付货款，即后履行抗辩权构成要件，两项债务处于互为给付，而发票仅是附随义务，上诉人无权以发票问题为理由拒付货款，况且在付款和发票问题上，完全是上诉人违约在先，合同明确约定第一次材料进场后三天内支付货款70%，上诉人并未如约履行，***与被上诉人签订合同，构成表见代理，上诉人以银行承兑汇票向被上诉人支付部分货款，上诉人开具的100多万元发票，足以证明上诉人是合同相对人。 大连东都建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告货款875115.08元，及自2017年12月11日起至起诉之日至的利息87545元；2.诉讼费用由被告承担。一审庭审时将诉讼请求变更为：1.判令被告偿还原告货款887,879.03元，并承担该款自2020年3月16日起至实际给付之日止按年利率7.72%计算的利息；二、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定如下事实： 2017年7月20日，原告东都建材公司（乙方）与诚祥郓城一中新校区项目部（甲方）签订《山东省郓城第一中学GRC单元式墙板供销合同》，约定由原告负责山东省郓城第一中学GRC工程的加工、供货及安装。合同载明：供货数量为暂定数，不作为计算依据，结算数量以完工数量为准；合同总价款为2,131,113.71元，合同的计算标的按照附件一《价格表》的预算计算，该数量为在暂定数，不作为计算依据，结算数量以甲方订料单与实际到货数量中较小者为准；供货最终完成时间为2017年8月25日。验收分两个阶段进行，第一阶段，货到后甲方对GRC规格、数量、包装等进行验收；对于不符合验收标准的产品，甲方有权拒收；第二阶段，GRC上墙后，对GRC的尺寸偏差、力学性能等技术要求进行验收。按进度分四次付款，第一次材料进场后3天内支付总价款的70%，安装完成后拨付至总货款的85%；验收完成后拨付至95%，剩余5%作为质保金，于在壹年质保期届满前拨付。合同签订后，原告依约履行加工、供货及安装义务，被告共给付货款1700000元，并由原告开具了收据。GRC单元式墙板已安装完毕后，原告向被告发送《律师函》催要欠款，被告于2019年4月22日向原告发送《律师函》回复，载明：你方陈述的供货及支付账目，均与我公司账目不符，需要进一步核实。 案件审理中，原告东都建材公司向本院提交造价鉴定申请书，请求法院委托鉴定机构对山东省郓城第一中学新校区体育馆GRC单元式墙板进行造价鉴定。本院同意原告的鉴定申请，并委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司作出大建工鉴自【2021】第18号工程造价鉴定意见书，经鉴定该体育馆GRC单元式墙板造价为2,587,879.03元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告主体是否适格。诚祥郓城一中新校区项目部是被告诚祥建设公司为完成郓城一中新校区项目施工而成立的临时职能部门，《山东省郓城第一中学GRC单元式墙板供销合同》****郓城一中新校区项目部印章，并由其代表人签字，被告未对项目部印章及签字真实性提出异议，且签订购销合同系为完成工程任务，从合同内容未超出项目部职权，故该购销合同应为有效。因项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其设立单位，即被告诚祥建设公司对外履行义务。因此，被告诚祥建设公司具有本案诉讼主体资格。二、被告应给付的货款数额。合同约定货物数量为暂定数，结算数量以完工数量为准，因此，结算货款数额亦应以完工量价款数额为准。经鉴定该体育馆GRC单元式墙板造价为2,587,879.03元，原告对该鉴定意见没有异议，被告对该鉴定意见提出异议，但未申请补充鉴定或重新鉴定。本院认为，本院组织鉴定时，双方公司均派人在场，其异议请求亦不符合补充鉴定或重新鉴定的情形，该鉴定意见具有真实性、合法性。故应确认该工程造价为2,587,879.03元。原告提供专用收款收据、银行承兑汇票、银行回单等证明被告共给付原告货款1700000元，被告提供入库单、银行流水、通话录音等证明已给付原告货款1980000元，其中包括部分款项通过原告公司员工**给付。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未提供证据或提供证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。被告诚祥建设公司提供的证据不能证明**系原告公司员工，其给付**款项的行为系给付原告公司货款，故本院对被告的辩称意见不予采纳。关于货款5%作为质保金的问题，虽双方未举证证明工程验收完工日期，但结合律师函、复函及现场勘验情况，可以推定工程在2019年4月22日前已经完工，在质保期及诉讼中，被告未对工程货物质量提出异议，因此，本院可以认定一年质保期已过，被告尚欠原告货款887,879.03元。关于原告要求被告给付利息的问题，利息宜自2020年4月22日起至款项付清之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告山***建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连东都建材有限公司货款887,879.03元，并承担该款自2020年4月22日起至款项付清之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 本院二审期间，上诉人提交微信聊天记录3张（上诉人表示没有原始载体）及**微信信息三张（上诉人称有原始载体，但不能提供），被上诉人对证据的真实性不认可。基于上诉人未提交证据的原始载体，对证据的真实性本院无据确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人上诉请求撤销一审判决的事由有：1.不应采信案涉《鉴定意见书》；2.上诉人已给付被上诉人1980000元，而不是一审查明的“已给付1700000元”；3.被上诉人没有开具专用发票，上诉人有权行使后履行抗辩权，有权抵消部分欠款。被上诉人均不予认可。本院评析如下： 一、关于《鉴定意见书》应否采信。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，上诉人主张“案涉《鉴定意见书》不应采信，应重审鉴定”，但其未举证证明“符合申请重审鉴定”的条件，对其该项主张，无据支持。 二、关于“已给付被上诉人1980000元，还是已给付1700000元”。基于当事人未约定“案涉款项支付给**，或通过**转付”，且考虑“被上诉人从未向上诉人表示过**是被上诉人员工”，一审经审理认为“被告诚祥建设公司提供的证据不能证明**系原告公司员工，其给付**款项的行为系给付原告公司货款，故对被告辩称意见不予采纳。”并无不妥，应认定“已给付被上诉人1700000元”。 三、关于“被上诉人没有开具专用发票，上诉人有权行使后履行抗辩权，有权抵消部分欠款”。本院认为，基于被上诉人未开具专用发票，上诉人主张行使“后履行抗辩权”和“抵押权”缺少合同依据和法律依据，对其该项主张，无据支持。 综上所述，山***建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6777元，由山***建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　梁　爽 二〇二二年五月十九日 书记员　　***