大某某达装饰工程有限公司、某某融置业有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终4958号

上诉人（原审原告）：大***达装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东阁里32栋-2-4-2号。

法定代表人：孙爱军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王灿芝，国浩律师（大连）事务所律师。

委托诉讼代理人：曲鸿忱，国浩律师（大连）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***融置业有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金石路65号。

法定代表人：史志勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋俊岩，辽宁同人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连东恒建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区广贤路135号B2座32层2304室。

法定代表人：单宝圣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李升斌，上海市协力（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凯智，上海市协力（大连）律师事务所律师。

原审第三人：徐福厚，男，1963年4月10日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。

上诉人大***达装饰工程有限公司（以下简称宝烨达公司）因与被上诉人***融置业有限公司（以下简称鑫融公司）、大连东恒建筑工程有限公司（以下简称东恒公司）、原审第三人徐福厚债权人代位权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初7879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝烨达公司上诉请求：1、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初7879号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费及其他相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：本案中，一审判决认定的关于东恒公司与徐福厚之间、鑫融公司与东恒公司之间应付工程款及未付工程款数额，全部是依据三方之间的确认，没有任何银行流水、付费依据、过户登记等基础证据佐证，一审法院在没有对案件事实真实性作出任何审查的情况下，仅依据被上诉人和原审第三人的陈述作出裁判，明显属于枉法裁判。一、本案争议焦点之一，是东恒公司应当向徐福厚支付的工程款金额是多少，其中主要争议点有二，一是案涉7区工程应当按照8%还是12%扣除管理费，二是4区工程的结算金额应当以鑫融公司的自认为准还是以工程结算表复印件为准。一审判决在以上两个争议点均存在事实认定错误。1、一审判决第8页倒数第7行载明东恒公司按12%扣除7区工程管理费1属于事实认定错误。案涉工程分为4区、6区、7区三部分，徐福厚与东恒公司就三部分工程分别签订《公司承包协议书》，约定在鑫融公司支付工程款后，东恒公司作为转包人，扣除一定比例管理费后将剩余工程款支付给徐福厚的义务。其中4区、6区合同均明确约定东恒公司扣除8%，但7区合同扣除比例空白。宝烨达公司主张7区应当按照8%的比例扣除管理费，原因有二：从事实层面，该项事实认定应采纳东恒公司自认。宝烨达公司曾主张自己为实际施工人起诉要求徐福厚、东恒公司、鑫融公司支付工程款，法院认为案涉工程实际施工人是徐福厚，确认了宝烨达公司对徐福厚的债权并作出（2017）辽0291民初1857号民事判决书，在该案件开庭审理中，东恒公司四次强调案涉工程4、6、7区管理费扣除比例为8%，不认可扣除比例12%，本案中，除了东恒公司和徐福厚的自认以外，也没有任何其他证据证明东恒公司按照12%扣除。根据民事诉讼法解释第九十二条2规定的自认原则，应当认定扣除比例为8%。从法律层面，合同约定不明的事实可根据交易习惯确定。7区工程扣费比例空白，属于合同没有约定或约定不明的情形，徐福厚和东恒公司直至工程竣工也没有对此达成补充协议。根据民法典第五百一十条3之规定，在此情况下应按照合同相关条款或者交易习惯确定。案涉4区、6区工程与7区工程同属一个项目，合同条款及权利义务完全一致，且东恒公司没有提供证据证明7区存在任何特殊情形导致扣费比例需要大幅提高，按交易习惯应认定7区扣费比例与4区、6区一致为8%。此外，一审判决第10页第3行载明“即使按原告主张的7区应按8%扣除管理费”，说明一审法院也不确定7区的扣费比例是12%还是8%，就按照12%计算明显不公正。因此，一审判决对7区工程扣费比例这一事实认定错误，7区工程应按照8%比例扣费，即东恒公司应当就7区工程向徐福厚支付工程款37,631,530.04元。2、一审判决第5页第2自然段第6行认定“4区工程结算值为37,772,182.65元”属于事实认定错误。对该部分事实，宝烨达提供的是鑫融公司在1857号案件中提供的《案涉项目施工合同工程款对账单及款项支付明细表》，该明细表在1857号案件中经各方质证认定为真实有效，载明4区工程结算值为37,927,67⒋65元，这一金额在1857号案件中也得到了东恒公司、鑫融公司的认可。但东恒公司在本案中提供4区工程结算审核定案表(复印件)，拟证明4区工程总价为37,772,182.65元。由于该证据没有原件，宝烨达公司对其真实性不认可，东恒公司也没有提供其他任何证据佐证，一审法院就是在此情况下仅凭一张复印件认可了东恒公司主张的金额，无视1857号案件庭审中确认的事实，属于事实认定错误。综上，宝烨达公司认为案涉4区、6区、7区工程总价为37,927,67⒋65+6,025,872+40,903,837=84,857,383.65元，东恒公司应当向徐福厚支付的工程款为工程总价的0.92即78,068,792.96元。二、本案争议焦点之二，是东恒公司已经向徐福厚支付的工程款金额是多少，其一是东恒公司以徐福厚对其负债为由要求抵扣的工程款是否成立，其二是东恒公司认为其已经向徐福厚支付的款项是否真实。1、一审判决第9页最后1自然段、第10页第1、2自然段认为东恒公司提出的证据能够证明东恒公司已经向徐福厚结清工程款仅仅基于徐福厚和东恒公司的自认，没有任何银行流水等证据佐证，是事实认定错误。代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。本案中徐福厚和东恒公司是否互负债务的事实存在诸多疑点，现有证据不能证明东恒公司已经向徐福厚结清全部工程款，现东恒公司以各种理由扣除应付徐福厚的工程款，其实质是达到损害宝烨达公司利益的目的，一审法院不应在未审查扣款真实性的前提下支持东恒公司主张的事实。关于东恒公司已经向徐福厚支付的工程款金额，应当以东恒公司提供的银行转账凭证为准，且东恒公司主张的税费、抵房、农民工工资等抵扣项不应计入东恒公司已支付的工程款范围内。（1）东恒公司所称税费损失5,505,948.28元，没有任何证据证明该损失真实存在，且合同没有约定徐福厚有义务给东恒开发票。东恒公司在1857号案件2017年8月7日庭审中自认，仅收取8%管理费含税金和管理费，且《公司承包协议书》中并没有约定徐福厚负有给东恒公司开发票的义务，因此不存在东恒公司所称因徐福厚未向其开具发票导致的所得税损失。退一步讲，即使徐福厚曾私下承诺给东恒公司开发票，该部分损失也是基于徐福厚违约给东恒公司造成的损失，与本案中东恒公司应付工程款义务不属于同一法律关系，不能互相抵销。此外，东恒公司并未提供证据证明其真实存在税费损失，仅提供了徐福厚的确认书。如果认为东恒公司税费损失真实，东恒公司至少应当提供徐福厚应开发票总额及相应付款凭证、东恒公司主张税费损失的证据以及相应年度的所得税抵扣方式、税务局向东恒征收该部分税款的证据或税务局责令东恒公司缴税的证据。（2）东恒公司所称垫付农民工工资115万元，本就是生效法律文书确认的应当由东恒公司承担的义务，即使东恒公司认为应当由徐福厚实际承担，也应属于东恒公司向徐福厚主张违约或侵权责任，与本案并非同一法律关系。根据东恒公司给金普新区劳动监察大队出具的情况说明，东恒公司拖欠农民工工资共计1,063,845元。其来源是开发区法院作出（2016）辽0291行审76、77、78号《大连金州新区人力资源和社会保障局与大连龙海建筑工程技术有限公司非诉审查一审行政裁定书》3份，分别载明东恒公司应支付农民工工资480,510元（76号）、199,000（77号）、384,335元（78号），以上合计1,063,845元，与情况说明吻合。支付农民工工资是东恒公司的义务，与徐福厚无关。且东恒公司就三案诉请法院撤销，瓦房店法院分别作出（2017）辽0281行初73、74、78号裁定驳回东恒公司起诉，东恒公司没有提到过农民工工资应当由徐福厚承担。退一步讲，即使东恒公司和徐福厚私下协议由徐福厚承担行政处罚的给付内容，相关事实也存在明显矛盾。首先，农民工工资金额106万元，与徐福厚确认书所载115万金额矛盾。其次，向法院缴款应当由东恒公司基本户支付，徐福厚却说东恒公司向其支付110万元现金用于支付农民工工资，支付方式矛盾。再次，东恒公司一方面认为向徐福厚多支付了近一千万元工程款，不仅不向徐福厚追讨，还向其转账5万元自用，不符合常理。最后，115万元中转账支付5万元，现金支付110万元，没有银行取现记录，不符合常理。对于以上疑点，一审法院没有作出任何审查，仅凭徐福厚一致确认就认定了抵扣事实成立，明显系事实认定错误。（3）东恒公司主张以房抵徐福厚的工程款，购房人的购房款却没有支付给徐福厚，一审法院既没有审查购房人是否与徐福厚之间存在资金往来或债权债务关系，也没有审查房屋是否实际过户至购房人名下，仅凭徐福厚的确认就认定东恒公司以房抵工程款真实存在是错误的。东恒公司提供的四份抵房协议中第二条第一款约定，购房人应当将购房定金支付给鑫融公司相关方，除定金以外的剩余房款直接支付给东恒公司，该协议并未体现抵房行为与徐福厚有任何关联。相反，如果抵房确用于抵顶东恒公司应付工程款，那么徐福厚应当与四份合同中的购房人存在债权债务关系，即购房人向徐福厚支付房款，或购房人对徐福厚享有债权。但东恒公司和徐福厚并未提供任何证据佐证，一审法院就认定抵扣成立是错误的。（4）东恒公司主张案涉工程存在质量维修扣款抵扣工程款，既没有合同约定东恒公司有该项权利，一审法院也没有审查案涉工程存在何种质量问题导致扣款，就认定扣款行为成立，明显是错误的。首先，没有任何证据证明案涉工程存在质量问题以及质量问题应扣减的工程款金额。其次，东恒公司与徐福厚签订的合同中没有约定东恒公司有权因质量问题直接扣留应支付给徐福厚的工程款。最后，东恒公司应当在收到鑫融公司支付的工程款后收取管理费并立即支付给徐福厚，工程质量问题发生在东恒公司应付款义务之后。退一步讲，即使质量问题及其金额真实，东恒公司也是基于徐福厚违约行为主张违约责任，与其在收款之后应付工程款的合同义务不是同一法律关系，不能直接抵扣。2、1857号判决认定东恒公司已经向徐福厚支付的工程款金额没有经过庭审认定，仅基于徐福厚和东恒公司的自认。另案中的自认事实在本案中应依自认规则判定，但一审法院未经审查直接在第9页第2行确认截至2015年9月2日东恒公司向徐福厚已付工程款76,371,519元，属于事实认定错误。（1）1857号判决所载的东恒公司向徐福厚支付工程款76,371,519元一事没有经过法庭调查和认定，不应当在本案中予以采纳。该金额是由1857号案件中东恒公司提供的《远洋付给徐福厚工程款明细》而来。东恒公司提供该证据拟证明其与徐福厚之间交易过程，“第二被告将涉案工程款支付给了第一被告后，第一被告根据与徐福厚的协议扣除相应的税费后支付给了实际施工人徐福厚”，证明事项不是以该份证据证明东恒公司付给徐福厚工程款的金额，而宝烨达公司在该次庭审中也表示对该份证据真实性有异议，因此1857号案件中将该项内容认定为事实违反了民事诉讼法第六十三条4之规定，不应认定该事实成立。另案中的自认事实在本案中应依自认规则判定，另案中自认指向的事实涉及自认方和自认相对以外的第三方，且与其存在利益冲突时，除非经第三方认可，否则，对该第三方无约束力。1857号判决所载已付工程款76,371,519元一事不仅没有经过法庭调查，也没有任何银行流水等证据佐证，只能认定为徐福厚和东恒公司之间的自认，该自认与宝烨达公司利益冲突且宝烨达公司不认可，因此对宝烨达公司没有约束力。（2）东恒公司在本案中提交的与鑫融公司的与其另案自认矛盾东恒公司在本案中提交《远洋集团支付东恒公司工程款明细》，拟证明远洋集团已经向东恒公司支付的工程款金额，对比鑫融公司向东恒公司付款明细和东恒公司向徐福厚付款明细，不难发现两份明细所载自2012年6月2日起至2015年7月31日付款的金额和时间完全一致，甚至部分东恒公司给徐福厚付款的时间早于鑫融公司给东恒公司付款的时间。即如果认为《远洋付给徐福厚工程款明细》所载内容真实，就意味着东恒公司自2012年6月2日起至今从未向徐福厚收取任何管理费，将鑫融支付的工程款全额支付给徐福厚，还多次为徐福厚垫款，甚至自费一百多万元给徐福厚支付安措费，这既不符合常理，也不符合东恒公司在1857号案件自述先扣管理费再将剩余款项转交徐福厚的事实，更不符合东恒公司与徐福厚之间的合同约定。此外，两份明细比对之下还有诸多疑点，一审法院均未予审查：首先，在明细中多次出现物业扣款，实付金额低于账目金额的情况，东恒公司不负责物业管理，只有付款主体是鑫融公司才会出现物业扣款。其次，东恒公司付徐福厚的明细中第一笔款项的付款时间是2012年6月2日，但东恒公司与徐福厚第一次签合同的时间是2012年7月12日，时间存在矛盾。再次，在建设工程施工合同领域，开发商给承包人付款通常是以形象进度为准，每次取整数结算，因此明细中所载数额多为大额整数，认定为鑫融公司向东恒公司支付更合理。因此《远洋付给徐福厚工程款明细》所载金额不是东恒公司向徐福厚付款的明细，1857号判决以此认定事实对1857号案件的判决结果没有影响，但该认定不应作为本案认定案件重要事实的唯一依据。一审法院没有对东恒公司向徐福厚付款的真实性作出任何审查，包括审查银行流水等付款凭证，仅以东恒公司和徐福厚的确认就对事实作出认定，严重违反法定程序，损害宝烨达公司的利益。三、鑫融公司欠付东恒公司工程款的具体数额，应当由鑫融公司提供付款明细及相应银行凭证确认，不能仅依据鑫融公司和东恒公司的自认确定，理由与前文所述观点一致，因此不再赘述。综上所述，一审法院在没有对付款凭证、以及东恒公司各项抗辩对应的纳税依据、房屋登记状况、质量问题扣款依据等基础性证据进行审查的情况下，仅依据东恒公司、徐福厚、鑫融公司的自认驳回宝烨达公司全部诉讼请求，明显系认定事实和适用法律错误。上诉人请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

东恒公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，主要意见如下：一、东恒公司并不欠付徐福厚工程款，徐福厚对东恒公司及鑫融公司并不享有到期债权，且徐福厚也不存在怠于行使到期债权的情形，故上诉人并不享有代位权，无权提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，债权人提起代位权诉讼，必须符合前述四个条件。本案中，对于案涉的“金石IT产业园居住用地（葡萄沟）项目”工程，徐福厚与东恒公司已经完成了全部工程价款结算，且东恒公司已将工程款全部支付给徐福厚，双方之间的债权债务已经结清，徐福厚对东恒公司并没有到期债权，也不存在徐福厚怠于行使到期债权情况。故上诉人代位徐福厚向东恒公司及鑫融公司主张债权，没有事实及法律依据。二、本案属于代位权诉讼纠纷，在代位权诉讼中，对于债务人徐福厚对次债务人东恒公司是否有到期债权，应当由上诉人承担举证责任，并非被上诉人，现上诉人并无证据证明徐福厚对东恒公司享有到期债权，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。最高人民法院（2012）民提字第29号民事判决书、（2020）最高法民申5780号判决均支持该观点。三、关于上诉人在上诉状中提出的案涉7区的管理费问题。东恒公司认为，案涉7区的管理费标准应当以东恒公司和徐福厚最后形成的意思表示为准，双方在（2017）辽0291民初1857号案中并未对案涉工程进行结算，后期按照12%的标准与徐福厚进行结算，属于东恒公司合法行使权利，并不能以1857号案件庭审笔录来否认双方后期结算的标准。1、涉7区的承包合同中对管理费扣除比例一栏空白，说明双方之间对管理费标准并未形成统一意见，在1857号案件审理过程中，双方并未对工程进行结算，对于扣款比例有争议是正常的，而最后在与徐福厚进行最终工程款结算时，东恒公司认可徐福厚主张的扣除比例，属于双方对该节争议达成了统一的意思表示，也是东恒公司合理行使自身权利，并不违反法律规定。不能以1857号案件双方未能达成一致的事实作为确定案涉7区管理费扣除比例的依据。2、原审判决中对于即使按照8%扣除管理费一节论述，并不是法院对该节事实认定不清，而是在阐述无论是按照8%还是按照12%扣除，东恒公司均不欠付徐福厚工程款，属于兜底性论证，而不是事实认定不清。上诉人作为代位权人，并非该合同的相对人，没有权利对合同条款提出异议。四、关于上诉人在上诉状中提出的案涉4区工程的结算值问题。东恒公司认为，对于案涉4区工程的结算值已经发包人鑫融公司与总承包人东恒公司确认，可以认定该结算值合法有效。另案1857号案件中的“明细表”所涉及的4区结算值仅为“预计结算值”，并非“最终结算值”，上诉人主张以“预计结算值”作为4区工程造价标准，没有事实和法律依据。首先，发包人鑫融公司与总承包人东恒公司之间关于4区工程的结算值37,772,182.65元已经双方确认，是双方当事人的真实意思表示，该结算值约束的是鑫融公司与东恒公司，只要双方认可该决算值，其他任何第三方均不能否认该结算值的效力。特别是上诉人作为代位权人，在无证据证明该结算值不合法的情况下，其无权对鑫融公司与东恒公司认可的结算值提出异议。其次，上诉人提出的1857号案件中《案涉项目施工合同工程款对帐单及款项支付明细表》中载明的4区工程结算值37,927,674.65元，仅是“预计结算值”，并非“最终结算值”，上诉人不能依据“预计结算值”主张权利，应当以鑫融公司与东恒公司最终结算确认的4区工程结算值37,772,182.65元为准。再次，对于东恒公司来讲，对于鑫融公司与东恒公司已经确认的4区工程结算值37,772,182.65元，如法院不认可而采纳上诉人主张的“预计结算值”37,927,674.65元的话，则对东恒公司是极为有利的，这样东恒公司就可以向鑫融公司追加200多万工程款，因此，不能以上诉人所主张的“预计结算值”作为4区工程款的最终结算值。五、关于上诉人主张的税费损失5,505,948.28元问题。东恒公司认为，首先，一审法院并未将该金额计入东恒公司已付徐福厚工程款内，该节事实与本案并无关联，二审法院不应再审查该税费损失。其次，该500多万的税金损失是指所得税未开发票导致不能冲抵成本，会产生所得税损失，此节扣款已取得了徐福厚的认可，上诉人无权对该节事实提出异议。六、关于上诉人主张的垫付农民工工资问题。东恒公司认为，案涉工程系徐福厚组织人员施工，农民工工资实际系徐福厚支付，且款项支也得到徐福厚确认，应当认定为已付工程款。东恒公司承包案涉工程后，东恒公司又将工程转包给徐福厚包工包料施工，徐福厚负责组织施工，东恒公司仅是负责管理，2016年欠付农民工工资事宜，也是案涉工程中徐福厚欠付农民工工资。虽然劳动监察大队以东恒公司的名义作出行政处理决定书，但因系徐福厚组织农民工进行施工，东恒公司支付的农民工工资也就包含在应向徐福厚支付的工程款范围内，徐福厚对此节事实也予以确认。特别是东恒公司在向法院支付该部分农民工工资时，正是在徐福厚向东恒公司出具收条后，东恒公司才提供支票，由徐福厚和劳动监察科工作人员共同至法院存入法院账户，如果该部分农民工不是徐福厚雇用，其不可能在付款当日出具收条确认该农民工费用事宜，故不能以行政决定书认定垫付农民工工资款与徐福厚之间没有关联，该笔款项应当认定为已付工程款。七、关于上诉人主张的以房抵款问题。东恒公司认为，以房抵款也是案涉工程款的一种特殊支付方式，鑫融公司与东恒公司之间、东恒公司与徐福厚之间均已确认通过抵款方式支付了部分工程款，法院应当对该以房抵款的事实予以确认，如上诉人否认该以房抵款行为，应当由上诉人承担举证责任，并非被上诉人。原审中，东恒公司提供了以房抵款的协议书，徐福厚出具了指定实际购买人并同意抵顶工程款的确认书，上述以房抵款的方式已经完成，该抵顶事宜，均经过了徐福厚、鑫融公司以及东恒公司的确认，上诉人在未能提供任何证据情况下，要求徐福厚再次证明与实际购买人之间是否存在债权债务关系，与本案没有任何关联性。而且东恒公司再次强调，徐福厚作为受领工程款一方，在没有收到工程款或者以房抵款没有实现的情况下，是不可能确认款项已经收到的，这明显不符合常理。在三方均确认的情况下，原审法院认定抵扣工程款事实成立具备事实及法律依据。八、关于上诉人提出的维修款抵扣工程款问题。东恒公司认为，徐福厚作为分包方在保修期内承担保修义务是其应承担的法定责任，并不以合同是否有约定为限。在保修期内，徐福厚未履行维修义务，鑫融公司直接从东恒公司的工程款中扣除维修费，东恒公司再从徐福厚的工程款中等额扣除维修费，符合法律规定。首先，徐福厚作为工程分包方在保修期内承担保修义务是其法定责任，在徐福厚未履行保修义务的情况下所产生的维修费及损失赔偿，均最终由徐福厚承担，故鑫融公司和东恒公司以维修费抵顶工程款符合法律规定。其次，维修费已实际发生，鑫融公司作为工程的发包方其已实际从应付东恒公司的工程款中直接扣除该维修费，在此基础上，东恒公司才从应付徐福厚的工程款中直接扣除，故维修费等同于已付工程款。再次，对于该维修费抵顶工程款一节，无论是鑫融公司，还是东恒公司，或是徐福厚均已认可，上诉人作为代位权人，其应当提供证据来证明其主张，并非自行推论。九、关于上诉人提出的1857号判决认定的截止至2015年9月2日东恒公司已付工程款76,371,519元款项事宜。东恒公司认为：该已支付款项的金额已经法院生效判决予以确认，上诉人在未有证据推翻该生效判决所认定事实的情况下，不应支持其上诉观点，应当对该76,375,159元予以确认。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：。（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，因截止至2015年9月2日东恒已付工程款76,371,519元这一事实，已经1857号生效判决予以确认，故在上诉人未有证据推翻该生效判决所认定事实的情况下，一审法院直接采信生效判决所认定的事实，符合法律规定。特别是上诉人曾对该1857号生效判决申请再审，大连中院仍维持了该1857号民事判决，在此情况下，上诉人更不能对1857号生效判决认定的事实予以否认。2、法律并不禁止鑫融公司向东恒公司付款与东恒公司向徐福厚付款的金额是否一致，法律也并不禁止管理费可以在后期进行扣除，因此，上诉人以东恒公司2015年9月2日前向徐福厚支付工程款金额与鑫融公司付款一致、每次付款时未扣除管理费为由主张已付款项不真实，并没有事实依据，不应予以支持。3、最为主要的是，在鑫融公司与东恒公司之间、东恒公司与徐福厚之间已对付款金额及付款方式予以确认的情况下，该确认已对各方发生法律效力，法院也不能在没有证据支持的情况下，否认或推翻合同当事人双方已认可的事实。而上诉认作为相关施工合同的案外人及代位权人，其在没有证据的情况下更不能否认东恒公司与徐福厚之间已确认的事实。十、上诉人上诉请求的内容实际上是否认东恒公司与徐福厚之间工程款支付的真实性，但东恒公司认为，关于东恒公司与徐福厚之间的工程款支付情况，业经东恒公司、徐福厚双方共同确认，应当认定为合法有效。上诉人作为代位权人，在没有提供证据证明东恒公司与徐福厚之间存在恶意串通的情况下，无权对该节事实提出异议。1、上诉人作为代位权人，无权对其他两方已无异议的债权债务提出异议。如上诉人针对东恒公司与徐福厚确认的债务明细提出异议，应当提供相应证据证明。徐福厚作为实际施工人，从常理上来说，其不会因欠付上诉人工程款，就放弃对东恒建筑的到期债权，这种可能性很小。如上诉人未提供充分证据证明徐福厚与东恒之间存在恶意串通的情形，东恒公司与徐福厚之间的债务明细经过双方确认，应当认定为合法有效。2、至于抵房协议、农民工工资、以及物业损失部分，上述部分均是依据东恒公司与徐福厚针对工程承包合同关系所产生的，均系案涉工程产生的工程款支付或扣除行为，并不属于其他的法律关系，此节事实也已取得了徐福厚的认可，而且徐福厚当庭向法院明确款项已经全部与东恒公司结清，故上诉人无权对该节事实提出异议。3、最为主要的是，无论是1857号案件，还是本案，徐福厚均多次强调东恒公司不欠付徐福厚款项。上诉人作为代位权人，在原审中知晓被代位权人徐福厚庭审中已明确与东恒公司无到期债权的情况下，应当提供证据证明各方之间存在恶意串通，而上诉人并未提供任何证据证明，其仅对鑫融公司与东恒公司以及东恒公司与徐福厚之间已经确认完成的工程结算、工程款支付情况提出异议，并不足以证明被代位权人对东恒公司享有到期债权。故上诉人并不享有代位权，无权提起本案诉讼。综上，上诉人诉请无事实及法律依据，原审判决事实认定清楚，法律适用准确，恳请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

鑫融公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，东恒公司并不欠付徐福厚工程款，因此上诉人对鑫融公司不享有代位权，一审法院认定事实正确，适用法律正确，二审应当予以维持。一、一审法院认定东恒公司与徐福厚间就7区的管理费应当按照12%扣除认定事实正确。经一审庭审调查可知，虽然在（2017）辽0291民初1857号案件中东恒公司曾主张过7区应当按照8%扣除管理费，但徐福厚是不认可的，徐福厚认为是按照12%扣除的。而1857号案件中东恒公司与徐福厚并没有最终结算，在最终结算完毕后经东恒公司与徐福厚确认确实是按照12%扣除的管理费，东恒公司也已提交证据予以证明。另外本案的争议焦点为东恒公司是否欠付徐福厚工程款，一审法院按照12%扣除管理费得出的结论是不欠付工程款的。但上诉人既然对标准有异议，因此一审法院用8%的标准来论证，所表达的意思为无论什么标准都是东恒公司不欠付徐福厚工程款的。因此法院的表述方式并非是不确定管理费是8%还是12%，上诉人系断章取义。1857号案件中东恒公司与徐福厚之间的工程款是没有最终结算的，现双方已经结算完毕，应当以本案中双方确认为准，在上诉人没有提供相反证据予以反驳的情况下，不能仅凭上诉人单方臆测来推定他方的合同履行情况。二、通过一审庭审调查能够证明东恒公司已经将全部工程款支付完毕，并不欠付徐福厚工程款。法律并没有限制工程款的支付必须采取银行转账的方式，本案中东恒公司无论是通过税费、抵房、垫付农民工工资等费用的抵扣工程款均属于工程款支付的方式，上述行为均是基于东恒公司与徐福厚的工程转包法律关系，并不属于其他债权债务法律关系，因此，在东恒公司与徐福厚均认可的情况下，抵扣行为是合法有效的。东恒公司将工程转包给徐福厚施工，因此无论是开具发票、支付农民工工资及交付质量合格的竣工工程均属于徐福厚的义务而非东恒公司的义务，既然东恒公司因代替徐福厚履行义务垫付了相关款项，该款项转化为工程款扣款合理合法。另外，以房抵顶工程款及因工程质量问题扣款均是建设工程中常见惯例的行为，也不违反法律规定。上诉人在对管理费有异议时便希望用交易习惯、惯例来得到法院认可，但在建设工程其他方面存在交易惯例的时候却要求东恒公司与徐福厚必须在合同中明确约定，这明显是双标行为，对被上诉人各方来说均是过于苛刻。东恒公司扣除的款项也已由徐福厚在相关材料上签字确认，上诉人对上述行为的异议均是建立在推测、假设的基础上，并没有相反的证据予以证明，上诉人的猜测观点不应当被法院采纳。三、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，徐福厚在本案中已经确认东恒公司并不拖欠工程款，这种确认明显是不利于徐福厚的事实，因此这种事实无需举证证明，如上诉人有异议，也应当提供相反证据予以证明，否则该事实可以作为法院裁判依据。另外，东恒公司也不存在推翻自认的情况，在1857号案件中案涉工程并未竣工结算，东恒公司在该案中认定的支付金额也是在当时的节点予以确认的。而案涉工程竣工结算的时间在1857号案件之后，在本案中工程已经竣工结算完成，支付的工程款项存在变化也符合事实，不存在虚假。退一步讲，如果徐福厚为了不偿还上诉人的债权而故意损害自身利益即放弃上百万的债权明显不符合常理，因此，在上诉人没有相反证据证明的情况下，东恒公司不欠付徐福厚工程款的事实是毋庸置疑的。而对于鑫融公司的责任，在东恒公司不欠付徐福厚工程款的基础上，鑫融公司没有法律义务对徐福厚和上诉人承担责任。

徐福厚未发表答辩意见。

宝烨达公司向一审法院起诉请求：1、请求判令东恒公司、鑫融公司在欠付徐福厚工程款范围向宝烨达公司支付工程款1,632,690元及利息（自2016年5月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2021年5月31日为40,231.46元）；2、请求判令东恒公司、鑫融公司支付迟延履行期间的债务利息（自2017年10月10日起至实际给付之日止，暂计算至2020年5月7日为380,008.60元）。

一审法院认定事实：2012年，鑫融公司作为发包人将金石IT产业园区居住用地（葡萄沟）项目6区、7区、4区建设工程发包给大连龙海建筑工程技术有限公司（以下简称“龙海公司”，2015年5月19日更名为东恒公司）进行施工。工程竣工后，鑫融公司与东恒公司对三个工程项目进行了结算审核，其中7区的工程结算值为40,903,837元，4区的工程结算值为37,772,182.65元，6区因总承包合同约定的是固定总价，双方按承包合同约定的固定总价6,025,872元作为工程结算值，上述4区、6区、7区结算总值为84,701,891.65元。鑫融公司已付东恒公司工程款81,423,353.74元（含鑫融公司2016年12月至2021年3月扣款806,146.87元），尚欠东恒公司工程款3,278,537.91元。

2012年7月12日、2013年8月13日，龙海公司与徐福厚分别签订三份《公司承包协议书》，约定龙海公司将金石IT产业园区居住用地二期7区、二期6区1#、2#建筑、二期4区1#-12#、1#-3#地下车库工程转包给徐福厚进行施工。其中6区、4区《公司承包协议书》约定，龙海公司每次拨款时按拨款额的8%扣取施工管理费（含税费）及政府性收费。7区《公司承包协议书》约定的扣除施工管理费（含税费）及政府性收费的比例为空白。东恒公司与徐福厚当庭均认可按12%扣取。东恒公司于2015年12月30日向徐福厚出具了支付工程款明细，根据该明细记载，自2012年至2015年9月2日期间，东恒公司共向徐福厚支付工程款76,371,519元，徐福厚在该明细上签字予以认可。2018年7月30日，东恒公司再次向徐福厚出具了付款明细，根据该明细记载，截至2018年7月30日，东恒公司共向徐福厚支付工程款79,329,132.72元，包含2015年12月30日确定的工程款金额76,371,519元，增加了二期四区工程款385,648元、以房抵款差额部分款项2,101,723元，以及2016年12月-2018年7月期间鑫融公司针案涉工程进行维修以及赔偿业主的扣款470,242.72元，东恒公司加盖公章，徐福厚在该明细表上签字予以认可。对于前述房款差额部分，东恒公司提供了鑫融公司以房抵款协议四份以及徐福厚指定实际购买人并同意抵顶工程款的确认书用于证明实际抵顶工程款确实存在差额，庭审中鑫融公司、徐福厚对上述以房抵款协议以及确认书均无异议。

因案涉工程欠付农民工工资，农民工分批向大连金普新区劳动监察大队投诉。大连金普新区人力资源和社会保障局先后作出行政处理决定书三份，限龙海公司于指定期限内支付农民工工资，并经法院裁定准予执行。2016年2月21日东恒公司给付农民工工资241,282元；2020年1月14日，东恒公司将822,563元存入法院账户。东恒公司向大连金普新区劳动监察大队出具了《情况说明》，大连金普新区劳动监察队工作人员在《情况说明》中标注“情况属实”并签名确认，同时加盖单位公章。2020年1月14日，徐福厚向东恒公司出具收条，载明收到现金110万元，汇款5万元，用于劳动局农民工工资和远洋物业费用，自用5万元。

另查明，宝烨达公司曾于2017年以徐福厚、东恒公司、鑫融公司为被告、以郐万斌为第三人提起诉讼要求支付工程款，一审法院于2017年8月7日作出（2017）辽0291民初1857号民事判决书，判决徐福厚向宝烨达公司给付工程款1,632,690元及利息（利息自2016年5月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），驳回了宝烨达公司的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。该判决书事实部分认定2012年6月2日至2015年9月2日期间，龙海公司向徐福厚支付工程款76,371,519元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，债权人主张行使代位求偿权，必须系债务人对相对人享有到期债权，且债务人怠于行使该到期债权并影响到债权人到期债权的实现。具体到本案，案涉工程系鑫融公司发包给东恒公司，东恒公司又转包给徐福厚，与徐福厚形成合同关系及施工关系的主体系东恒公司，并非鑫融公司。在代位权法律关系中，首先应当审查徐福厚对东恒公司是否享有到期债权，以及其是否怠于行使到期债权。本案中，东恒公司与徐福厚签订的三份《公司承包协议》虽因非法转包而被已生效法律文书认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方仍应参照该承包协议的约定进行结算工程价款。对于案涉三个项目，鑫融公司与东恒公司对4区、6区、7区均已经完成了工程款结算，结算值分别为37,772,182.65元、6,025,872元、40,903,837元，按照东恒公司与徐福厚签订的承包协议约定扣除税金、管理费及相关政府性收费后，东恒公司应向徐福厚分别支付34,750,408.03元（按8%扣除）、5,543,802.24元（按8%扣除）、35,995,376.56元（按12%扣除），合计应支付金额为76,289,586.83元。已生效的（2017）辽0291民初1857号民事判决书已确认截止2015年9月2日，东恒公司已向徐福厚支付工程款76371519元，且东恒公司与徐福厚对该支付金额均无异议，在宝烨达公司未提供充分证据推翻该生效判决所认定事实的情况下，一审法院对截止2015年9月2日东恒公司已付工程款76,371,519元的事实予以确认。东恒公司已经超付徐福厚工程款81,932.17元（76,371,519元－76,289,586.83元）。徐福厚在庭审中也多次向一审法院主张东恒公司并不欠付其工程款。综上，徐福厚对东恒公司并不享有到期债权，更不存在怠于行使到期债权的情形。

关于宝烨达公司主张7区承包协议应当按照8%扣除管理费及税金问题。一审法院认为，首先，东恒公司与徐福厚2018年7月30日签字的明细表中确定系按12%扣除管理费及税金，且庭审中双方仍认可按该标准扣除，宝烨达公司并未有证据证明东恒公司与徐福厚恶意串通损害其利益；其次，在（2017）辽0291民初1857号案件庭审笔录中，虽然东恒公司陈述管理费及税金是8%，但徐福厚陈述是12%，可以确认徐福厚在另案诉讼中是认可7区按12%扣除管理费及税金的，鉴于双方在（2017）辽0291民初1857号案件审理过程中并没有进行最终的结算，故对7区的管理费及税金标准，应当以双方最终结算确认的12%为准；再次，7区工程的结算值为40,903,837元，按12%计算管理费及税金为4,908,460.44元，按8%计算管理费及税金为3,272,306.96元，两者相差1,636,153.48元；而2015年9月2日后东恒公司与徐福厚之间新产生的二区四期工程款385,648元、徐福厚出具收条中载明的115万元（包含东恒公司支付的农民工工资100余万元）、鑫融公司维修及赔偿业主的扣款470,242.72元（2016年12月至2018年7月期间）、以及以房抵工程款的差额2,101,723元等款项，也远超过1,636,153.48元。故即使按宝烨达公司主张的7区应按8%扣除管理费和税金，东恒公司亦不欠付徐福厚工程款。

关于宝烨达公司提出的东恒公司2015年9月2日以后对徐福厚所产生的支付及扣款行为属于其他法律关系，应另案诉讼而不能在本案中主张债务抵销一节。一审法院认为，东恒公司与徐福厚之间存在工程转包法律关系，东恒公司支付工程款也系基于该法律关系，并不存在其他的法律关系。而且2015年9月2日后所发生的农民工工资、鑫融公司维修及赔偿扣款、房屋抵顶工程款的差额款等，均系案涉工程产生的工程款支付或扣除行为，并不属于其他债权债务法律关系，东恒公司在本案中提出的证据均旨在证明与徐福厚的工程款全部结清，而非证明双方之间存在其他债权债务进行相互抵销的情形。故宝烨达公司的该项主张，一审法院不予支持。

关于宝烨达公司是否有权要求鑫融公司承担责任问题。一院认为，鑫融公司与徐福厚之间并不具有合同关系，宝烨达公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定向鑫融公司行使代位权，需基于徐福厚对东恒公司享有到期债权，现因徐福厚对东恒公司并不享有债权，故徐福厚虽然为实际施工人，但宝烨达公司并不能按前述司法解释的规定向鑫融公司主张债权。

综上，宝烨达公司以徐福厚对东恒公司享有到期债权为由提起代位权诉讼并要求东恒公司、鑫融公司支付工程款及利息、逾期利息的主张，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时效效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回宝烨达公司的全部诉讼请求。案件受理费26,167元、保全费5,000元，由宝烨达公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，上诉人虽对一审判决认定事实提出异议，但其并未提供充分证据证明其异议内容，本院将在论理部分充分阐述对上诉人异议的分析。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人主张的徐福厚对东恒公司享有到期债权的观点是否成立。上诉人称其提起本案代位权诉讼的事实依据系徐福厚在1857号案件自认与东恒公司之间的债权债务没有结算，同时鑫融公司欠付东恒公司工程款可以合理推定东恒公司欠付徐福厚工程款，即该两点可以确认徐福厚对东恒公司享有到期债权。对于上诉人的该主张，本院认为，首先，对于徐福厚的自认，徐福厚系在1857号案件审理过程中即2017年8月之前提出的尚未进行结算，而上诉人提起本案诉讼的时间为2021年9月，时隔四年，四年期间东恒公司与徐福厚之间完成工程款的结算完全可能且合理，而东恒公司与徐福厚均认可1857号案件后至本案一审诉讼前双方已经进行结算，结清全部工程款，并提交了双方签字盖章的付款明细表及徐福厚签字的多份确认函等证据，故上诉人以徐福厚在1857号案件的自认作为徐福厚对东恒公司享有债权的依据不充分。其次，对于鑫融公司欠付东恒公司工程款问题，鑫融公司及东恒公司均认可尚有工程款未结清，即一审法院确认的相关事实，但该两个主体之间的工程款是否结清并不必然导致东恒公司与徐福厚之间工程款是否结清。虽然合同约定东恒公司系按照鑫融公司拨款额的固定比例扣除管理费等费用后向徐福厚支付，但上诉人以合同约定推定双方严格按约履行依据不充分。建设工程施工领域，工程进度、工程款支付、工程量等经常出现与合同约定不符的情形，在发包人与承包人及实际施工人存在工程结算的情况下，工程结算的效力显然要优于合同约定。故虽然鑫融公司尚欠付东恒公司工程款，但不能据此认定东恒公司必然欠付徐福厚工程款。综合以上分析，上诉人以徐福厚对东恒公司享有到期债权为由提起代位权诉讼的依据不充分，本院不予支持。

关于上诉人提出的一审法院对案涉7区工程管理费扣除比例、工程结算金额等涉及东恒公司应当向徐福厚支付的工程款金额以及双方之间工程款支付及抵扣的相关事实认定错误，本院认为，一审法院对相关事实的认定均系通过当事人提交的证据作出的确认且相关事实得到了存在工程结算关系的鑫融公司、东恒公司和徐福厚的认可，在代位权诉讼中，对上述相关证据的审查应为形式审查，如果上诉人认为各方存在恶意串通或虚假陈述等情形，其应当按照法律规定提起撤销权诉讼，一审法院依据鑫融公司、东恒公司、徐福厚签字盖章的证据对相关工程款金额及支付作出的认定并无不当，不属于事实认定错误，上诉人的上诉理由均不充分，本院不予支持。

综上所述，宝烨达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26,167元，由大***达装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　林

审判员　张　燕

审判员　刘冬艳

二〇二二年六月二十日

书记员　曾　悦