东港市祥云房地产开发有限公司与大连骏辉建设有限公司，于景和建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民事判决书

（2014）丹民一终字第00195号

上诉人（原审被告）：东港市祥云房地产开发有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：**，***正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连骏辉建设有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，辽宁博信律师事务所律师。

原审被告：**和，男。

上诉人东港市祥云房地产开发有限公司与被上诉人大连骏辉建设有限公司，原审被告**和建设工程施工合同纠纷一案，东港市人民法院于2014年5月15日作出（2013）东民初字第5061号民事判决。上诉人东港市祥云房地产开发有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人东港市祥云房地产开发有限公司（以下简称祥云公司）的委托代理人**，被上诉人大连骏辉建设有限公司（以下简称骏辉公司）的委托代理人***，原审被告**和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

骏辉公司（原审原告）在一审诉称，2008年10月，原告与被告祥云公司签订建设工程施工合同，约定原告以包工包料的方式承包了被告祥云公司开发的东港市xx镇xx小区二期xx号楼工程，1号楼的建筑面积3440.41平方米，3号楼建筑面积656.61平方米。施工过程中，被告祥云公司对施工工程进行了调整，增加了阁楼等建筑面积约200平方米，故原告实际施工面积4297.02平方米，合同约定每平方米单价为1050元，总造价4511800元。之后，还增加锅炉房、外网等工程，该部分工程总造价238000元，合计工程款为4749800元。原告按期开工后，被告祥云公司未按约定拨付工程款。2010年1月28日，祥云公司与原告商定以施工的23套房屋抵顶部分工程款3553079元，但至今仍有7套房屋（1号楼203、204、205、206、506、603、604）未交付原告。截至2010年4月2日，原告总计收到被告以房屋抵顶的工程款（实际抵顶16套，总计房款2484463元）及施工中给付的人工费总计300万元，原告为被告出具300万元发票。施工过程中及工程完工后，原告多次找被告祥云公司及被告**和要求对涉案工程款的数额进行决算，但二被告拖延至今，故请求判决二被告连带交付抵顶工程款的7套房屋并给付剩余的工程款1196720.95元。

诉讼中，原告将诉讼请求变更为二被告连带给付工程款1272534.25元；嗣后，原告只请求被告祥云公司承担责任。

祥云公司（原审被告）在一审辩称，人民法院生效判决确认涉案工程是被告**和挂靠被告祥云公司开发建设的。被告从未参与涉案工程，现原告请求被告祥云公司作为实际的被挂靠单位承担给付工程款义务无法律依据。另外，原告承包工程中的“韩国水泥发泡工程”由案外人***施工，因原告未给付其工程款，***将祥云公司起诉到东港市人民法院要求给付工程款15.6万元，并经法院调解确认，因该款拖延时间较长，***提出利息请求，祥云公司实际给付其21万元，该款应从工程款中扣抵。且经被告祥云公司了解，被告**和已经向原告付清涉案工程的款项，故原告要求继续履行付款义务无事实依据。原告的诉求超过法律规定的诉讼时效期，故原告的请求应予驳回。

**和（原审被告）在一审辩称，答辩意见同被告祥云公司。至于原告主张的剩余7套房屋，已经原告同意抵顶给案外人用以偿还原告自身的借款。

一审法院经审理查明，2008年10月28日，被告祥云公司与原告签订《工程承包合同》及《建设工程施工合同》，其中《建设工程施工合同》由被告祥云公司加盖印章并由被告**和在法定代表人处签名。二合同均约定被告祥云公司将北井子镇育才小区二期工程1号、2号、3号楼发包给原告施工。其中《工程承包合同》约定承包方式为包工包料，每平方米单价为1050元，开工日期为2008年11月1日，竣工时间为2009年8月1日。原告实际施工北井子镇育才小区二期工程1号楼（建筑面积为3440.41平方米）及3号楼（建筑面积为656.61平方米），增项工程200平方米，另有锅炉房、外网及暖气费计238000元，总工程款为4749871元（1050元／平民米×4297.02平方米（3440.41＋656.612＋200）＋238000元］。

2009年4月17日，被告祥云公司给被告**和出具委托书，载明：祥云公司委托东港市xx镇xx村**和同志开发xx镇xx小区二期工程。受托人**和所行使以下权利，对外承认、放弃、变更、和解、签订合同、代收法律文书等特别授权。

工程竣工后，2010年1月28日，被告祥云公司的原法定代表人***与原告约定以涉案工程中的23套房屋的房款抵顶工程款3553079.05元，并签订《大连骏辉建设有限公司工程款抵顶房款明细表》。嗣后，原告取得16套房屋，抵顶工程款为2484463元，另外，被告祥云公司在施工中及完工后陆续给付原告人工费50余万元，两项总计300万元。2010年4月2日，原告为被告祥云公司出具金额为300万元的发票。

庭审中，原告同意扣除案外人***向被告祥云公司主张的15.6万元的工程款；并认可被告**和将23套房屋中的205及206房屋抵顶原告所欠案外人的钢材款，款额为321336.75元。

（2011）东民初字第3226号生效判决查明，2009年4月17日，二被告签订协议，约定被告**和挂靠被告祥云公司开发东港市北井子镇育才小区二期工程，此项目的一切债权债务由被告**和全权负责处理，与被告祥云公司无关，被告**和独立承担民事责任。

被告祥云公司于2008年登记设立，法定代表人为***。2013年9月23日，法定代表人变更为***。

一审法院审理认为，虽然原告是与被告祥云公司签订的承包合同，但根据生效判决确认被告**和系挂靠被告祥云公司开发涉案工程，被告**和系涉案工程的实际开发人，而原告施工的涉案工程已经竣工验收合格，被告**和应承担给付工程款的义务。被告祥云公司允许被告**和使用其企业资质，以其名义发包工程，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应承担连带给付工程款的义务。二被告对原告完成的工程量及工程的总价款4749871元均无异议，予以认定。被告**和辩解双方工程款已经结清，以房款抵顶工程款的23套房屋已经全部交付原告，但原告只认可抵顶18套房屋（起诉时自认16套房屋，庭审中认可的2套房屋）价款，另5套房屋被告**和未能举证证明已经原告同意处分给案外人，故其在交付不能的情况下，应承担给付剩余工程款的义务。至于被告祥云公司抗辩其向案外人***支付21万元工程款应从总工程款扣抵一节，因生效法律文书确定被告祥云公司为义务人且款额为15.6万元，原告只认可该15.6万元可从总工程款扣抵但并未认可自身为义务人，而被告祥云公司并未提供证据证明已支付21万元的证据，故以原告自认为准。综上，被告**和尚欠原告工程款为1272534.25元（4749871元-3000000元（16套房屋价款及已给付的工程款）-156000元-321336.75元（205及206房屋的房款）］。因二被告对于所欠工程款并未给原告出具结算单，也未约定还款日期，故其抗辩本案已过诉讼时效一节，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国房地产管理法》第三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告**和于判决生效后十日内给付原告大连骏辉建设有限公司工程款1272534.25元；东港市祥云房地产开发有限公司对该款承担连带给付责任。如被告**和、东港市祥云房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16253元，由被告**和承担，被告东港市祥云房地产开发有限公司对该款承担连带给付责任。

上诉人祥云公司不服一审判决，请求撤销原判，依法改判原审被告**和给付被上诉人工程款489503.35元。理由：原审被告已抵顶给被上诉人23套房屋，原审判决仅认定抵顶了18套房屋与事实不符；原审判决认定上诉人应对原审被告对被上诉人承担的给付义务承担连带责任，没有法律依据。

被上诉人骏辉公司辩称，服从原审判决。1、上诉人第一点上诉理由不成立，争议的5套房屋不存在被上诉人抵押给案外人借款的事实，至今这5套房屋仍未交付给被上诉人；2、原审判决上诉人对给付义务承担连带责任是有法律依据的。

原审被告**和二审述称，同意上诉人意见。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，上诉人主张抵顶给被上诉人的房屋共计23套，除被上诉人自认18套外，另5套房屋上诉人没有提供充分的证据证明已经实际交付并抵顶了工程款，故本院无法采信其该上诉意见。上诉人出借资质给原审被告**和，违反法律、法规的强制性规定，故判令其承担连带给付工程款的责任，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16252元，由上诉人东港市祥云房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长时磊

审判员任飞

代理审判员***

二〇一四年八月七日

书记员***