辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9272号
上诉人(原审被告)：大连骏辉建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市荷花山镇芙蓉村。统一社会信用代码×××。
法定代表人：崔日堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐潇，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连恒生房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连旅顺经济开发区海辉街35号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：董志生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王鹏，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁江洲，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。
上诉人大连骏辉建设集团有限公司（以下简称骏辉公司）因与被上诉人大连恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
骏辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回恒生公司的诉讼请求或发回重审；案件受理费、鉴定费由恒生公司承担。事实和理由：一、案涉两份备案《建设工程施工合同》已依法履行招投标备案手续，合法有效。一审认定备案合同无效属于法律适用错误。案涉两份备案合同上诉人与被上诉人已依法履行招投标程序，并由评标委员会确定中标结果。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建设工程案件司法解释》）第二十一条关于以备案的中标合同作为结算工程款依据的规定，并未区分先行施工或后续施工的情况，也未规定先行施工则备案合同就应无效，现无据证明两份备案合同存在招投标法、建筑法以及《建设工程案件司法解释》规定的合同无效或中标无效情形，故一审法院仅以承包单位先进场施工为由便认定案涉两份备案合同无效，没有法律依据，属于法律适用错误。二、因合同结算标准属于工程价款的范畴，属于合同实质性内容，应当以备案的《建设工程施工合同》约定的结算标准作为结算工程价款的依据，一审法院及鉴定机构以另行订立的补充协议作为工程款结算依据，不符合法律规定。根据《建设工程案件司法解释》第二十一条规定，两份备案的《建设工程施工合同》与前期签订的补充协议中约定的结算标准不一致，对于案涉工程的决算及结算，属于合同中的实质性内容，应以备案的合同为准，而非补充协议，一审法院和鉴定机构以补充协议作为结算工程价款的依据，违反上述法律规定。三、大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华公司）一审出具的《司法鉴定意见书》中存在多处明显错误，一审法院直接采纳该鉴定意见，造成工程总价及本案事实认定不清。1.《司法鉴定意见书》中的结算依据错误。应以备案合同约定的结算价款为结算工程款的依据，鉴定机构以补充协议作为结算工程价款的依据，违反《建设工程案件司法解释》第二十一条的规定。2.《司法鉴定意见书》以”签证单”中铅笔部分的内容作为计价依据并出具结论，没有事实依据，鉴定结果不准确、不公平。（1）上诉人与被上诉人对签证单的确认，仅是对打印或用签字笔手写的黑体字部分进行确认，并未对铅笔部分进行确认。在此情况下，鉴定机构以铅笔部分作为计价依据,对上诉人不公。（2）对于签证单的铅笔部分，证人已出庭作证说明了其形成过程,此铅笔部分不是上诉人的真实意思表示,不能以该铅笔部分作为结算依据,一审鉴定机构依据铅笔内容出具鉴定结论，严重损害上诉人利益。（3）在上诉人与被上诉人对签证单的铅笔部分存在争议的情况下，鉴定机构可到现场察看或测量来确定签证单内容的真实性，但鉴定机构未到现场测量,仅凭有争议的铅笔部分出具结论，由此导致鉴定结果不准确，应当予以调整。3.《司法鉴定意见书》未按规定计入劳动保险费和安全文明措施费系明显错误,人民法院应依法计入该部分费用。（1）根据《大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法》和《大连市建设工程劳动保险费管理办法》的规定，安全文明措施费、劳动保险费均计入工程造价，达到条件后拨付给施工企业。因此,安全文明措施费、劳动保险费应当计入工程造价中。（2）案涉工程于2013年5月前已完工，鉴定机构提出的《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》[大建委发(2017)20号]于2017年1月23日发布，并不适用于案涉工程。且该文件明确规定，发文前已履行招投标程序的工程，劳动保险费仍按原政策执行，鉴定机构未将此部分费用计入工程造价属于明显错误。4.《司法鉴定意见书》中关于毛石砼回填部分的工程量认定完全偏离基本事实，不具有法律效力，应当依法重新出具意见或进行调整。（1）对于毛石砼回填部分的工程量，上诉人一审中提交了被上诉人、监理方、土石方承包单位及上诉人各方共同签字确认的”土石方工程顶标高”签证单，可以计算出回填毛石砼的工程量应为6000m3,而鉴定机构却依据被上诉人与土石方单位双方签订的真实性无法确定的”土石方工程顶标高”签证单认定回填毛石砼的工程量应为1700m3，明显不合法。（2）从证据效力上看,上诉人提供的”土石方工程顶标高”签证单有上诉人、被上诉人、监理方、土石方承包单位及各方共同签字确认,其证明力大于上诉人与土石方承包单位之间签订的签证单,而且上诉人与土石方单位完全有可能签订多份签证单，而被上诉人出于诉讼目的仅提供其中一份。因此，鉴定机构应采信上诉人提供的签证单。5.《司法鉴定意见书》未按中标备案合同中约定的模板结算标准作为计价依据,而是以补充协议约定作为计价依据，违反《建设工程案件司法解释》第二十一条规定。而且，鉴定机构应依据备案合同和补充协议约定分别作出模板部分的鉴定结论，由人民法院决定采信哪个标准，而不应由鉴定机构直接以补充协议约定标准进行鉴定。6.《司法鉴定意见书》漏计按照指数调整部分的人工费，应当予以增加。备案施工合同和补充协议均约定执行2008定额，故人工费应当执行辽宁省造价管理部门针对2008年定额人工费调整的规定。案涉工程施工期间，辽宁省对人工费共调整过三次，前两次是人工日工资单价调整，鉴定机构按照此标准调整了人工费用，但对于第三次辽宁省住房和城乡建设厅2011年9月28日发布的《辽宁省关于建设工程人工费实行动态管理的通知》(辽住建[2011]350号)中涉及的人工费调整，鉴定机构并未执行和调整，应当予以增加。7.双方合同中已约定配合费的标准，且法律也规定配合费应当计入工程造价，一审法院和鉴定机构未将配合费计入工程造价，损害了上诉人合法权益。双方合同中已明确甲方分包工程配合费的计算标准，现各分包单位不支付该配合费的情况下，配合费应当由被上诉人承担。四、被上诉人未组织工程竣工验收，其无权要求提交工程档案资料及配合办理验收备案手续，应依法撤销一审判决第一项。根据法律规定，案涉工程的竣工验收由被上诉人组织。被上诉人从未组织竣工验收，也未通知上诉人进行竣工验收。上诉人不存在违约行为，被上诉人无权通过诉讼要求上诉人提供竣工资料和配合验收、备案。另外，一审法院未明确上诉人需提交工程档案资料的具体明细，在具体资料无法确定的情况下，判决无法执行，故不应支持被上诉人的诉讼请求。五、一审法院判令骏辉公司承担全部鉴定费，不符合规定，也不公平，应当进行调整和纠正。现在法律并未规定由败诉方承担鉴定费，根据现有规定鉴定费谁申请谁承担，而非由上诉人承担。即使由上诉人承担，也应按起诉金额和判决金额比例承担，而非由上诉人全部承担。另外，即使鉴定结论准确，该鉴定结果确定的结算值，与上诉人和被上诉人各自自行审定的结算值均不相同，说明双方事先达不成结算一致意见的过错，并非在上诉人，故也不能由上诉人承担全部鉴定费。六、案涉工程保修金不应扣除，一审法院按照3%的比例扣除不符合双方合同约定。七、一审法院未将鉴定机构的异议答复意见送达给上诉人，未进行庭审质证，审理程序存在瑕疵。
恒生公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定备案合同无效，工程款采用补充协议约定是正确的。1.补充协议是双方真实意思表示，双方工程款的结算应以补充协议约定为准。补充协议签订后，双方即开始履行补充协议内容，上诉人开始施工，此时两份备案合同还未签订。在双方因决算发生争议请第三方高楠做决算时，双方均同意依据补充协议的约定进行决算。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标前，双方不应进行实质性的谈判。但本案双方在确定中标人之前进行了具体谈判，还签订了补充协议并进行了施工，所以备案合同无效。即使备案合同有效，由于备案合同关于工程款的约定不清，仍应以补充协议的约定为准。备案合同约定采用可调价格合同，但在可调价格合同条款中对于合同价格的约定很模糊，只是简单的表述为”按图纸、变更联系函、签证、图纸会审按实结算”；双方在采用固定价格合同条款中风险范围的约定，由于固定价格合同不被采用，故该项目中的约定与本案无关。2.光华公司出具的鉴定意见结论是明确的，上诉人无据证明该结论有误，故该鉴定结论应当被采纳。一审庭审中，一审法院已向上诉人释明其有权对毛石混凝土申请鉴定，但上诉人未对此申请司法鉴定，应承担不利后果。3.双方合同没有约定由被上诉人承担配合费，补充协议第10条第12款只是约定被上诉人负责协调，上诉人向分包单位主张这笔费用，故上诉人无权向被上诉人主张配合费。4.完工后提交相关资料并提出竣工验收是上诉人的合同义务和法定义务，上诉人称被上诉人未组织工程竣工验收的理由没有依据。5.鉴定结论确定的工程款与被上诉人提供的工程款数额更接近，说明被上诉人的主张合理合法，因此上诉人承担鉴定费合理。6.备案合同和补充协议均对工程保修金有明确约定,工程竣工验收交付给被上诉人后，应该扣除工程保修金。至于保修金的数额3%，合同中有明确约定，上诉人认为案涉工程保修金不应扣除的要求不合理。
恒生公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付旅顺口区西部临港新城”碧海新苑”2#、3#、5#、6#、8#、9#及地下车库土建及水电安装工程的全部施工技术资料给原告；2.被告立即将上述承建房屋及设施交付给原告，接受竣工验收；3.被告退还多收的工程造价款人民币2235798元；被告承担本案全部的诉讼费用。一审庭审中，恒生公司变更诉讼请求第3项为：被告退还多收的工程造价款人民币303万元。
一审法院认定事实：原告恒生公司作为发包方同被告骏辉公司作为承包方于2011年10月8日签订《建设工程施工合同》，合同主要约定工程名称为，碧海新苑回迁安置区1号地块2#、3#楼，建筑面积18400㎡；承包范围包括土建、电气、水、暖安装；开工日期为2011年10月28日，竣工日期为2012年12月30日；合同价款贰千万元（20000000元）。该合同专用条款第九条约定，本合同为可调价合同，合同价款总包括的风险范围：按实际发生，执行2008定额，二类取费，材料价格执行同期网刊，模板每平方米实际面积上调60元，人工费上调每平米建筑面积100元。工程款的支付方式为：主体九层完付已完工程的50%；主体封顶付已完工程的50%；砌体完成付总造价的55%；内外装修完毕付已完工程的60%；工程完工60日内，审核预算完毕付至70%总造价，余下款项在一年内付至95%。工程质量保修书约定本工程质量保修金为施工合同价款的3%，即陆拾万元（600000元）。
2012年1月19日，原、被告双方再次签订《建设工程施工合同》，合同主要约定工程名称为，碧海新苑回迁安置区1号地块动迁住宅项目施工一标段，建筑面积15970㎡；承包范围包括土建、电气、水、暖安装；开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2013年12月31日；合同价款贰千壹佰贰拾玖万柒仟叁佰壹拾贰元（21297312元）。该合同专用条款第九条约定本合同为可调价合同，合同价款总包括的风险范围：按实际发生，执行2008定额，二类取费，材料价格执行同期网刊，模板每平方米实际面积上调60元，人工费上调每平米建筑面积100元。工程款的支付方式为：主体九层完付已完工程的50%；主体封顶付已完工程的50%；砌体完成付总造价的55%；内外装修完毕付已完工程的60%；工程完工60日内，审核预算完毕付至70%总造价，余下款项在一年内付至95%。工程质量保修书约定本工程质量保修金为施工合同价款的3%，即陆拾叁万捌仟玖佰壹拾玖元（638919元）。
同时查明，2011年7月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议系双方对2011年10月8日和2012年1月19日所签订的《建设工程施工合同》的补充，该补充协议对原、被告双方的权利义务进一步明确，其中价格约定：执行2008年《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省建筑装饰工程计价定额》、《全国统一安装工程预算定额辽宁省计价定额》、《全国统一施工机械台班费用定额辽宁省计价定额》规定。经双方协商：模板工程按展开面积60元/平方米计取，不套定额，只取税金，人工费按建筑面积100元/平方米补助，只计税金。材料价格按大连市公布的施工期间的同期网刊价，差价部分只计税金。同意本工程按二类取费。工程款支付16.2条：16.2.1小高层项目乙方（被告）完成主体施工到九层后，提交工程进度预算，甲方（原告）于7个工作日内将工程款拨付至已完成工程量总造价的30%，主体封顶后甲方在接到乙方的进度预50%，以后按工程施工节点付相应项目工程造价比例见16.2.2规定。16.2.2（1）砌体完成后，做分部工程验收，符合要求后，于7个工作日内拨付本项工程款的55%。（2）内、外装修完成拆架子后，做分部工程验收，符合要求后，于7个工作日内拨付本项工程款的60%......16.2.4工程结算后，拨付至工程总造价的70%，剩余款项甲方将在一年内分四次均付至95%，预留5%的质量保修金，质保期结束后延期二十天付清。
庭审中，原、被告双方均认可案涉工程于2013年5月左右完工，原告已支付被告工程款5097万元，案涉工程目前尚未进行验收。由于双方对案涉工程决算事宜存在诸多争议，2016年3月30日，双方共同委托案外人高楠组织对案涉工程进行决算，决算工程造价为49412907.03元（不含争议签订部分），被告对该决算不予认可。同年4月22日，原、被告双方签订《补充协议》，约定追加本工程造价人民币暂定850万元，工程竣工后按实决算。2016年12月，原告委托大连万隆天信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，后该鉴定所作出案涉工程造价为48734202元（不含签证有争议部分内容）。被告认为原告对案涉工程造价审核不合理，要求追加工程款8638679元。鉴于双方对案涉工程量的造价争议较大，原告当庭申请对被告所施工的案涉工程量的造价进行司法鉴定。经大连市中级人民法院摇号选取了光华公司对其申请内容进行鉴定。2017年7月，该鉴定中心作出光华所发鉴字[2017]030号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、案涉工程的工程造价为伍仟零肆拾陆万贰仟肆佰捌拾肆元整（50462484元）（不含劳动保险费）。2、劳动保险费：按照《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》[大建委发（2017）20号]文件规定，计算涉案工程劳动保险费为柒拾玖万捌仟柒佰肆拾玖元整（798749元）。经查，大连市建设网公布的公告显示，被告方已领取劳动保险费叁拾叁万叁仟肆佰柒拾贰元整（333472元）。原告为此花费鉴定费50万元。原、被告双方在收到该鉴定报告后，均提出异议，被告申请鉴定人员出庭接受质询。第三次庭审时，被告申请证人乔某、王某1、王某2出庭予以证实工程量签证单等相关问题。鉴定人员矫远波、刘放、孙韶红亦出庭接受了被告的质询。被告对土石方毛石回填按1700立方米计算持有异议，在法庭给予的时间内未提出对施工的土石方实际厚度进行鉴定的申请。
现原告依据鉴定报告要求被告返还其多付的工程款303万元（5097万元-50462484元×95%=3030640.2元。5%为质保金），支付鉴定费用50万元。并要求被告交付旅顺口区西部临港新城”碧海新苑”2#、3#、5#、6#、8#、9#及地下车库土建及水电安装工程的全部施工技术资料，同时配合其办理验收手续。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告恒生公司与被告骏辉公司于2011年7月8日签订关于案涉工程的《建设工程施工合同补充协议》，对案涉工程的施工、价款等做了较为细致的约定。同年10月8日，双方签订关于案涉工程的碧海新苑回迁安置区1号地块2#、3#楼的《建设工程施工合同》，该合同经备案。2012年1月19日，双方再次签订关于案涉碧海新苑回迁安置区1号地块动迁住宅项目施工一标段的《建设工程施工合同》，该合同亦经备案。从查明的事实可知，被告属于未取得中标工程便先行进行施工。根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原、被告所签订的关于案涉碧海新苑回迁安置区1号地块2#、3#楼的《建设工程施工合同》和关于碧海新苑回迁安置区1号地块动迁住宅项目施工一标段的《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。虽然由于违反国家相关强制性规定而无效，然双方对该合同已履行完毕，根据公平原则和意思自治原则，仍应参照双方所签订的补充协议及合同的约定确定双方的权利和义务。
庭审中，原告要求被告交付旅顺口区西部临港新城”碧海新苑”2#、3#、5#、6#、8#、9#及地下车库土建及水电安装工程的全部施工技术资料，同时配合其办理验收手续。被告表示其积极要求将相应的技术资料交给原告，也想原告积极配合被告进行验收。故对原告此项诉求，一审法院予以确认。
庭审中双方确认案涉工程已完工，然未竣工验收，亦未对案涉工程进行决算，故案涉工程是否存有质量问题仍属未知，被告所施工的案涉工程应预留部分质保金。双方所签订的备案合同约定，保修金为施工合同价款的3%，而双方签订的补充协议约定预留5%的质量保修金。对此，一审法院认为，参照《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第七条的规定，工程质保金的预留的比例应为3%。
庭审中，原告申请对被告所施工的案涉工程量造价进行司法鉴定。光华公司作出光华所发鉴字[2017]030号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、案涉工程的工程造价为伍仟零肆拾陆万贰仟肆佰捌拾肆元整（50462484元）（不含劳动保险费）。2、劳动保险费：按照《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》[大建委发（2017）20号]文件规定，计算案涉工程劳动保险费为柒拾玖万捌仟柒佰肆拾玖元整（798749元）。经查，大连市建设网公布的公告显示，被告已领取劳动保险费叁拾叁万叁仟肆佰柒拾贰元整（333472元）。原告为此花费鉴定费50万元。一审法院认为，对被告所施工的案涉工程量造价进行司法鉴定是查明案件事实的关键，故被告应承担支付鉴定费用的义务。关于被告对鉴定报告持有异议，对此一审法院认为，双方所签订的补充协议及合同中均明确约定采用”2008定额二类取费”，故鉴定机构按此标准进行鉴定并无不当。关于被告称同原告所签订的备案合同中约定”模板每平方米实际上调60元”，计价应按备案合同约定。一审法院认为，第一次庭审中，被告明确表示双方主要按《补充协议》进行施工，由于两份备案合同在双方所签订的补充协议之后，且补充协议涵盖两份备案合同的内容，同时双方在共同委托的案外人高楠进行案涉工程决算时亦未对此项提出异议，故鉴定机构按双方签订的《补充协议》中约定的模板计价标准进行鉴定并无不妥。庭审中，被告对鉴定报告中的毛石砼回填工程量以1700m3计算提出异议，鉴定机构明确该部分属隐蔽工程，根据现有鉴定材料无法对回填毛石砼实际方量进行计算，故暂以原告提供的数据1700m3计入。经法庭明释，被告未在法庭给予的时间内申请对其回填毛石砼实际方量进行鉴定。故一审法院对鉴定报告所出具的回填毛石砼实际方量数据予以采信。由于双方均未提供配合工程项目及对应工程造价，配合费未列入本次鉴定，该项费用双方可另行主张权利。故一审法院认定案涉工程造价为50462484元（不含劳动保险费、未含配合费、毛石砼回填工程量以1700m3计入）。由于原告已支付被告5097万元，故被告应返还原告多支付的工程款2021390.52元[5097万元-50462484元×97%。其中1513874.52元（50462484元×3%）为质保金]。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国招投标法》第三十二条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第七条之规定，一审法院判决：一、被告大连骏辉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告大连恒生房地产开发有限公司移交符合案涉工程旅顺口区西部临港新城”碧海新苑”2#、3#、5#、6#、8#、9#及地下车库土建及水电安装工程的全部施工技术资料，并配合原告办理建设工程竣工验收、备案手续；二、被告大连骏辉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告大连恒生房地产开发有限公司向其多支付的工程款2021390.52元；三、被告大连骏辉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连恒生房地产开发有限公司鉴定费50万元。案件受理费35040元，由原告大连恒生房地产开发有限公司负担10012元，被告大连骏辉建设集团有限公司25028元（此款原告已预交，被告待执行时一并给付原告）。
本院经审理查明，一审法院查明的”2011年7月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议系双方对2011年10月8日和2012年1月19日所签订的《建设工程施工合同》的补充，该补充协议系对原被告双方的协议进一步明确”，系一审法院对恒生公司与骏辉公司于2011年7月8日签订的《建设工程施工合同补充协议》与双方分别于2011年10月8日、2012年1月19日签订的《建设工程施工合同》之间关系的主观认定，骏辉公司并不认可；而且，从上述三份合同的签署时间分析，将签署时间在先的《建设工程施工合同补充协议》认定为签署时间在后的两份《建设工程施工合同》的补充，也不合逻辑，故一审法院认定”该协议系双方对2011年10月8日和2012年1月19日所签订的《建设工程施工合同》的补充，该补充协议系对原被告双方的协议进一步明确”，本院不予确认；但该节事实中的”2011年7月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》”属实，本院予以确认。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：2011年7月8日，恒生公司（甲方）与骏辉公司（乙方）签订的《建设工程施工合同补充协议》第二章第十条第10.12约定，为甲方分包的工程提供配合和管理，对甲方分包的工程进行施工总协调，参加甲方分包工程的分项工程验收和竣工验收，甲方负责协调分包单位向总包单位支付按分包项目造价的2%，作为配合费。该协议第二章第十五条关于竣工验收约定，乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十天向甲方提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请。甲方收到申请后立即组织初步验收，由甲方、监理、物业管理公司组成初验小组对本工程进行全面验收，初验提出的整改要求全部完成并经初验小组核实后，甲方在三天内批复乙方工程检验申请，乙方协助甲方邀请政府有关部门到场参加验收，并在验收后7天内按整改意见修改完成。如初次验收未通过，乙方应按质检站及甲方所提修改意见整改并承担整改费用，完成后再次申报组织验收。经甲方组织验收认为符合本合同规定的质量标准，并且通过质检站备案验收签字后视为项目通过竣工验收。乙方在申请竣工验收10日前向甲方移交完整的工程竣工资料、竣工图纸三套及相应的电子数据盘（含每户水电竣工图、竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况，其中一套用于档案馆存档、一套用于甲方存档、一套用于物业管理处存档），属于甲方应提供的资料（含外委项目资料）甲方负责及时提供给乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆。乙方应在竣工验收通过后10日内撤除全部临建、施工人员、机械设备和剩余资料（除收尾工程所需的以外），然后填写工程移交书，经甲方及物业公司签字后，视为移交完毕。《建设工程施工合同补充协议》第三章专项条款第一条关于竣工资料管理要求约定，乙方申请工程项目竣工10日前，按照ISO9001：2000质量保证体系要求，对其承包范围内的全部工程资料进行系统的整理归档，按当地建设工程竣工档案的编制及报送规定，向甲方报送竣工档案。
关于免费保修期限，《建设工程施工合同补充协议》所附《工程质量保修书》第一条约定，自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起计算，保修期限不少于国家《建设工程质量管理条例》规定及《工程质量保证书》规定保修时间。其中地基基础与主体结构工程在设计文件规定的合理使用年限内保修结构安全；屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙面、门窗框以及其他有防水要求的地方渗漏保修5年；空调及制冷系统保修两年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修2年，室内管网及小道路等市政公用工程保修2年，其他工程按照国家《建设工程质量保修条例》执行，但不得少于2年。关于保修款，《工程质量保修书》第七条约定，从乙方工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方和物业公司签字认可），保修款在保修时间满二、五年期满时分别结算一次，甲方在结算后二十天内将当期结算后剩余保修款（扣除按上述条款所计算的赔偿费用总额）按2.5%一次性付给乙方；甲方在五年保修期满后二十天内将余款（扣除按上述条款所计算的赔偿费用总额）全额一次性支付给乙方。
还查明，案涉碧海新苑回迁安置区1号地块动迁住宅项目施工一标段的中标通知书中载明：2012年1月18日，骏辉公司递交的碧海新苑回迁安置区1号地块动迁住宅项目施工一标段的投标文件已被接受，被确定为中标人，请骏辉公司于2012年1月21日前派代表持中标通知书及相关资料与恒生公司签订承包合同；中标内容为施工图纸范围内的土建、水暖、电气、给排水、设备及附属设施等工程，一标段面积19570㎡，包括5#、6#、8#、9#楼、4#、5#地下车库；中标金额为21297312元。2011年10月8日、2012年1月19日，恒生公司与骏辉公司先后签订的《建设工程施工合同》，并在相关部门备案。
2012年1月11日，恒生公司向大连市建设工程劳动保险费用管理办公室交付建设工程劳动保险费618686元。在此之外，恒生公司已付骏辉公司工程款5097万元，包含恒生公司交付的安全措施费82万元。
2016年3月30日，恒生公司的法定代表人董志生与骏辉公司项目负责人姜波签署《委托授权书》，约定就案涉碧海新苑2号、3号、5号、6号、8号、9#楼及4号、5号半地下车库的建设项目决算事宜共同委托高楠组织。关于决算小组成员，甲方（恒生公司）为高远（小组长），刘长海（预算员）；乙方（骏辉公司）为单葆勇（小组长），黄海燕（预算员），刘庆祥（预算员）。
2016年11月13日，骏辉公司向恒生公司发送的联系函中载明：旅顺口区碧海新苑项目由姜波实际承包，请恒生公司与姜波联系，处理好结算工作并及时拨付工程款。
上述事实，有《建设工程施工合同补充协议》、中标通知书、中国工商银行进账单及转账支票存根、大连市建设工程劳动保险专用收据、委托授权书、决算小组成员、联系函、及当事人陈述笔录在案为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人提出案涉两份备案《建设工程施工合同》已履行招投标备案手续，合法有效，一审法院以《建设工程施工合同补充协议》作为工程款结算依据违反法律规定一节，本院认为，案涉工程在2012年1月18日中标之前，上诉人与被上诉人已于2011年7月8日就案涉工程签署《建设工程施工合同补充协议》，对案涉工程价款、工程款支付、工程质量等实质性内容进行协商且达成协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条”依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”之规定，案涉工程中标无效，备案的中标合同亦应认定无效。至于上诉人提及的《建设工程案件司法解释》第二十一条，适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而案涉中标合同无效，不能适用该条规定。在此情况下，备案的两份《建设工程施工合同》不能作为工程价款的结算依据，应以双方实际履行的合同结算工程款。关于双方实际履行的合同，被上诉人认可是《建设工程施工合同补充协议》，上诉人一审庭审中称”双方更多是依据双方补充协议”，其在二审中虽改称实际履行的是备案合同，但并无有力证据推翻此前其在一审的陈述，故本院认定双方于2011年7月8日签订的《建设工程施工合同补充协议》应为双方实际履行的合同。一审法院以双方实际履行的《建设工程施工合同补充协议》作为工程价款的结算依据，并无不当。上诉人该项上诉观点不能成立。
关于上诉人提出光华公司所作《司法鉴定意见书》存在错误，一审法院直接采纳该鉴定结论有误的上诉意见，本院认为，如上分析，案涉工程应以双方实际履行的《建设工程施工合同补充协议》作为结算依据，光华公司以该补充协议作为结算依据进行工程价款鉴定，并无不当。至于鉴定意见书以签证单中铅笔部分的内容作为计价依据一节，本院认为，从被上诉人一审提供的《委托授权书》、《旅顺西部临港新城核心区碧海新苑2#、3#、5#、6#、8#、9#及4#、5#半地下车库项目决算小组成员》、《决算执行方案》的内容来看，双方当事人曾于2016年3月30日共同委托案外人高楠对案涉工程项目组织双方进行决算，决算小组成员包括上诉人的人员高远、刘长海，被上诉人的人员单堡勇、黄海燕、刘庆祥。而上诉人提及的工程量签证单中铅笔手写内容，系双方上述人员在该决算过程中对签证单中所涉内容的重新审核确认，对双方理应具有约束力。至于上诉人提出并未委托高楠对案涉工程进行决算的观点，本院认为，2016年3月30日的《委托授权书》记载的委托人姜波系骏辉公司项目负责人；骏辉公司于2016年11月13日向恒生公司出具的联系函中亦提到姜波系案涉碧海新苑项目的实际承包人，骏辉公司要求恒生公司与姜波联系，处理结算工作；后姜波又以骏辉公司的职员身份作为骏辉公司的代理人参加本案一审诉讼，其对该授权书及被上诉人提供的决算小组成员均无异议，姜波的行为对上诉人理应具有法律约束力。上诉人该项观点，与事实不符，本院不予采纳。在此情况下，鉴定机构将工程量签证单中双方人员签名确认的内容作为工程量签证单的整体内容予以鉴定，并无不当。关于上诉人提出案涉《司法鉴定意见书》未按规定将劳动保险费和安全措施费计入工程价款一节，本院认为，依照建设工程造价构成及政府规费收取的相关规定，劳动保险费和安全措施费应为建设工程造价的组成部分，理应归入工程造价。具体到案涉工程价款，光华公司出具的光华所发鉴字[2017]030号司法鉴定意见书已将劳动保险费798749元进行了单列，应当计入工程价款。至于安全措施费，鉴定机构工作人员一审出庭接受质询时表示，根据大建安发[2006]238号文件规定，安全措施费是建设单位在办理建设工程安全监督备案手续之前，一次性存入到工商银行大连分行安措费专用账户，由施工单位领取的款项，故而鉴定机构在鉴定报告中未重复计取。从已查明的事实来看，双方认可被上诉人确已交纳安措费82万元，在安全措施费未在鉴定报告中重复计取的情况下，被上诉人实际缴纳的安全措施费82万元理应纳入工程总价。据此分析，案涉工程总价款为52081233元（50462484元+798749元+820000元=52081233元）。一审法院对案涉工程总价款的认定有误，本院予以纠正。
关于上诉人提出《司法鉴定意见书》中关于毛石砼回填部分的工程量认定偏离基本事实，应重新调整一节，本院认为，关于回填毛石的工程量计价依据问题，鉴定机构工作人员一审出庭接受质询时已经表示，回填毛石属于隐蔽工程，双方提供的工程量依据均不能准确计算，需经有关部门对隐蔽部分进行检测再予以计算；鉴定过程中，被上诉人同意给上诉人1700立方米毛石混凝土的费用，故在鉴定意见书中暂按1700立方米计算；至于毛石混凝土到底是6600立方米还是1700立方米，由于双方提供的计算资料具有不同的底标高，且该工程项目已成为隐蔽工程，无法实施现场实测实量，如双方不能对立方米数形成共同意见，可通过专业质检部门进行专业鉴定，然后再对回填毛石费用进行增减补充调整。在此情况下，一审法院已经向上诉人释明其若对土石方毛石回填具体工程量申请鉴定，则其应于2017年8月3日前提交书面的鉴定申请，否则视为放弃该鉴定申请。而从一审卷宗材料显示，上诉人并未对土石方毛石回填工程量申请鉴定，故鉴定机构按照被上诉人自认的毛石回填工程量数额计价，并无不妥。现有证据下，上诉人要求对毛石回填土价款进行调整，依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人提出《司法鉴定意见书》漏计按指数调整部分的人工费，应予增加一节，本院认为，双方在《建设工程施工合同补充协议》约定，执行2008年《辽宁省建筑工程计价定额》，人工费按建筑面积100元/平方米补助。关于人工费应否调整事宜，鉴定机构的人员一审出庭接受质询时表示，人工费价格指数文件规定，价格指数的调整是在定额基础上执行的，而非在本案双方约定的人工费调整标准基础上进行。本案双方合同约定的人工费调整标准高于辽宁省颁布的价格指数，故鉴定机构在双方合同约定的人工费调整基础上不再按照辽住建380号文件对人工费进行调整，并无不当。上诉人该项上诉观点，本院不予采纳。
关于上诉人提出鉴定机构未将配合费计入工程造价，应予调整一节，《建设工程施工合同补充协议》第十条第10.12约定，为甲方（被上诉人）分包的工程提供配合和管理，对甲方分包的工程进行施工总协调，参加甲方分包工程的分项工程验收和竣工验收，甲方负责协调分包单位向总包单位支付按分包项目造价的2%，作为配合费。一审中，鉴定机构的人员出庭接受质询表示，因双方均未提供相应配合项目的工程造价，故鉴定机构未将配合费计入案涉工程造价，现二审中双方仍未就配合项目提供新的证据资料，故鉴定结论无法调整。上诉人可在取得相关资料后另行主张权利。
关于上诉人提出被上诉人未组织工程竣工验收，无权要求其提交工程档案资料及配合办理验收备案手续一节，本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》中工程验收和竣工资料管理的有关规定，上诉人在工程完工后向被上诉人交付工程及工程档案资料，并配合被上诉人办理工程验收，是其应当履行的合同义务。被上诉人要求上诉人交付其承建的案涉房屋及设施、施工技术资料并配合被上诉人进行工程验收，理应支持。至于上诉人所称被上诉人未组织工程验收一节，《建设工程施工合同补充协议》约定，上诉人认为工程具备竣工验收条件后向被上诉人提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请，然后由被上诉人收到申请后组织验收。根据该约定，被上诉人组织验收并非是上诉人交付工程档案资料的前提条件，现有证据也不能证实上诉人提出过验收申请。现上诉人以此抗辩其应履行的工程及工程档案资料的交付、协助被上诉人办理工程竣工验收的义务，依据不足，本院不予采纳。至于上诉人提出被上诉人未明确其要求提交的工程档案资料明细、无法执行一节，被上诉人二审提供了要求上诉人提交施工档案资料的明细表，上诉人并不认可，在双方无法达成一致的情况下，本着诚实信用的原则，并根据工程验收、工程档案管理的有关规定，本院认为，以当地建设工程管理部门要求的由施工单位提交的档案文件资料明细为准符合常理。上诉人以档案资料不明确为由拒绝履行交付施工档案资料的义务，本院不予支持。
关于上诉人提出案涉工程保修金不应扣除，一审法院按3%的比例扣除工程保修金不符合双方约定一节，本院认为，如上文分析，案涉工程应以《建设工程施工合同补充协议》作为结算依据。关于案涉工程质保期，该协议附件《工程质量保修书》已有明确约定，即自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起计算。本案中，双方当事人虽均认可上诉人于2013年5、6月份撤场，但上诉人亦认可案涉房屋的钥匙未交付给被上诉人，工程由上诉人派人看管。上诉人所称其曾向被上诉人交付房屋钥匙，被上诉人拒绝接收，并无证据证实。在此情况下，案涉工程钥匙至今未交付给被上诉人。依据上述合同约定，案涉工程的质保期尚未起算，故一审法院将案涉工程的质保金予以扣除，符合双方合同约定，应予支持。至于上诉人提及的补充协议附件《工程质量保修书》第七条所约定的”从乙方（上诉人）工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方和物业公司签字认可），保修款在保修时间满二年、五年期满时分别结算一次，甲方（被上诉人）在结算后二十天内将当期结算后剩余保修款（扣除按上述条款所计算的赔偿费用总额）按2.5%一次性付给乙方（上诉人）”，该条款所涉的”当期结算后剩余保修款按2.5%一次性付给乙方”的适用前提，亦是保修时间满二年时当期结算后剩余的保修款。而案涉工程的工程保修期尚未起算。在此情况下，按照上述条款所涉的当期结算后剩余保修款的2.5%亦不具备支付条件。故上诉人以该条款主张被上诉人应付保修款的2.5%，依据不足，本院不予支持。至于案涉工程质保金的扣除比例，《建设工程施工合同补充协议》约定，预留工程结算总价的5%作为质量保修金。根据上文分析，案涉工程总价款为52081233元，质保金应为2604061.65元（52081233元×5%=2604061.65元），故被上诉人应向上诉人支付的工程款数额为49477171.35元（52081233元-2604061.65元=49477171.35元）。在此基础上，上诉人是否应向被上诉人返还其多付的工程款，本院认为，从已查明的事实可知，被上诉人已向上诉人支付工程款5097万元。在此之外，被上诉人还向相关部门实际缴纳劳保费618686元，该款项由施工单位按照有关规定进行领取，亦应作为已付工程款予以扣除。故被上诉人已付工程款总额为51588686元（50970000元+618686元=51588686元）。扣除被上诉人应向上诉人支付的工程款49477171.35元，被上诉人向上诉人多支付工程款2111514.65元（51588686元-49477171.35元=2111514.65元），上诉人理应返还。
关于上诉人提出一审法院有关鉴定费的负担不公平一节，本院认为，鉴定费是诉讼过程中因鉴定发生的由当事人负担的费用。具体到本案，被上诉人认为多支付了上诉人工程款，主张上诉人返还多收的工程款，为此申请对案涉工程价款进行司法鉴定。而根据司法鉴定的结果及上诉人已经收取的工程款数额显示，上诉人已收工程款确实超过其所施工的案涉工程截至到目前应收取的款项。故被上诉人为证明案涉工程总价款所预交的鉴定费，应属被上诉人为本案诉讼所产生的费用损失，理应由负有工程款返还义务的上诉人承担。一审法院认定鉴定费由上诉人负担并无不当。但是，因被上诉人并未将鉴定费作为单独的诉讼请求提出，有关鉴定费的负担不应作为裁判文书的主文以判项形式予以体现，而应在裁判文书尾部进行列明。一审法院将鉴定费的负担作为判决主文载明欠妥，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初223号民事判决第一项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初223号民事判决第三项；
三、变更大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初223号民事判决第二项为：大连骏辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还大连恒生房地产开发有限公司工程款2111514.65元；
四、驳回大连恒生房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31040元（大连恒生房地产开发有限公司已预交35040元，应退还4000元），鉴定费50万元，合计531040元，由大连恒生房地产开发有限公司负担9409元，大连骏辉建设集团有限公司负担521631元。
二审案件受理费31040元（大连骏辉建设集团有限公司已预交35040元，应退还4000元），由大连恒生房地产开发有限公司负担9409元，大连骏辉建设集团有限公司负担21631元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 刘丽媛
二〇一八年五月十六日
书记员 滕子美