原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司诉被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

辽宁省丹东市振兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽0603民初2367号

原告：东港市天赐嘉装饰工程有限公司，住所地辽宁省东港市大东管理区。

法定代表人：徐文波，该公司经理。

委托代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。

委托代理人：张世涛，辽宁方浩律师事务所律师。

被告：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区。

法定代表人：高建林，该公司董事长。

委托代理人：张华康，北京建诚律师事务所律师。

原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司诉被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法由审判员杨文波适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司（以下简称天赐嘉装饰公司）的法定代表人徐文波及其委托代理人张华、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）的委托代理人张华康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年7月，原、被告签订《工程施工劳务承包合同》一份，约定被告将其承包的丹东旅检大楼工程的施工劳务部分分包给原告，承包方式为劳务加辅料，开工日期为2015年7月13日，第一阶段竣工日期为2015年8月25日，第二阶段开工日期为2015年9月15日，整体竣工日期为2015年10月30日；合同价款为1696682元，如有合同外增项，按照实际功效费给予定价，支付方式为：8月5日按实际已完成工程量的80%支付，8月30日按照当月已完成工程量80%支付，9月10日按实际已完成工程量支付余款，原告应提供施工所在地正式劳务发票；被告未按合同约定付款，每拖延一天按未支付的工程余款的1%支付滞纳金。合同签订后，原告依约履行。2015年8月6日，被告支付进度款的80%即42.5万元，原告提供劳务发票。2015年8月25日，原告应被告的要求开具工程进度款额为30万元的劳务费发票，被告承诺给付原告施工费40万元，但是被告接收发票后迟迟不支付施工费，并且以抢工期为由要求原告先行施工并承诺随后打款。2015年8月30日，因被告始终未按照约定付款，原告停止施工。2016年春节前，原告雇佣的工人因欠薪上访于丹东市人民政府，被告于2016年2月5日给付原告施工费10万元，于2016年2月6日给付原告施工费15万元，于2017年4月10日给付原告施工费5万元。2016年7月，被告要求原告派人进行已完成工程量的测算，双方人员现场测算后，被告至今没有将测算结果给付原告。此后至今，被告拒不给付原告余下工程款。另外，原告已完成工程中，除了合同中约定的施工工程之外，还有合同外的增项工程。虽然原告与被告签订的《工程施工劳务承包合同》中约定由原告提供施工所在地正式劳务发票，但是双方的预算中计算的税率为5%，而实际发生税率是7.39%，为此双方协商后确认，超出的2.39%税金由被告承担，原告目前已经为被告开具金额为72.5万元的发票，其中应由被告承担的2.39%税金合计17327.5元全部为原告垫付，该款应当由被告依约给付原告。综上，原告认为，被告违反合同约定，未依约支付施工费，已经构成违约且被告已经全面停工，原告客观上也无法继续履行合同，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告于2015年7月30日签订的《工程施工劳务承包合同》；2、被告给付原告劳务费422460.32元；3、被告给付原告垫付的税金17327.5元；4、被告给付原告违约金20万元（以未支付劳务费余额为基数，从2016年7月起至付清之日止，每日按1%的标准计算）。

被告辩称：同意原告的第一项诉请求；对于原告的第二项诉请，因原、被告双方对涉案劳务款未作决算，同意通过法院委托有资质的鉴定机构来确立相应的价款。同时，被告在已付款数额上和原告主张的数额有出入，被告已付款760126元，与原告主张的两笔款项有出入。第一笔是于2016年12月30日被告向原告支付15126元，另一笔是于2017年7月26日，被告向原告支付2万元。对于原告的第三项诉请，被告不同意。因为，在涉案合同第七条工程价款中明确约定，合同价采用固定单价，一次性包死的综合单价，含直接工程费、间接费、管理费、税费等费用，且双方从未明确约定税率为5%。这个税费的问题，是原告综合考虑的问题，已经包含在单价里面了。双方结算按照单价和工程量结算即可，应由原告承担。对于原告的第四项诉请，被告不同意。原告在施工过程中未向被告报送过已完工程的工程量报告及被告的付款条件。鉴于原告第一项诉请，被告同意解除合同，付款期限应当从合同解除之日起开始计算。合同虽然约定逾期付款的违约责任为每日1%，该约定高于违约所导致的损失，应当参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

经审理查明：2015年7月30日，原、被告签订《工程施工劳务承包合同》一份，约定：被告将其承包的丹东旅检大楼室内装修工程部分劳务分包给原告，承包方式为劳务加辅料。合同价款为固定单价，合同单价为一次包死的综合单价，如有合同外增项，被告按照实际工效费给予定价。工程款支付方式为2015年8月5日按照实际已完成工程量的80%支付，8月30日按照当月已完成工程量80%支付，9月10日按照实际已完成工程量支付余款。原告应提供施工所在地正式劳务发票，被告未按照合同约定付款，每拖延一天按照未支付的工程余款的1%支付滞纳金。合同签订后，原告依约施工。2015年8月6日，被告转帐支付进度款的80%，为42.5万元，原告提供的劳务发票。2015年8月25日，原告应被告的要求，开具工程进度款为30万元的劳务费发票，并给付被告，但被告没有支付原告该施工费。原告施工至2015年8月30日。2016年2月5日，被告给付原告劳务费10万元，2016年2月6日被告给付原告劳务费15万元，2016年7月21日，被告给付原告劳务费2万元，2017年4月10日，被告给付原告劳务费5万元，上述合计74.5万元。

经原告申请，本院委托，丹东恒信工程造价有限公司对原、被告争议的工程量和价格进行了评估并于2019年1月22日作出丹恒信工造咨字（2018）第008号工程造价鉴定意见书，意见为经鉴定对涉案工程完成品项目造价鉴定为853517.21元；南北办公区一层及二层办公室、楼梯间大白的工程量为3586.43平方米，申请人认定实际刮了两遍大白，被申请人认定只刮一遍大白。如刮两遍大白认定成立，则鉴定造价应增加13585.53元。在上述涉案工程完成品项目造价鉴定为853517.21元中，包含原告主张其在施工过程中发生增项劳务费106344元中的11014元，尚有95330元的增项劳务费未包含在内。原告支付评估费34000元。

在诉讼过程中，原、被告确认没有争议且没有纳入鉴定范围内的劳务费为205027.58元。

本院所确认的上述事实，有《工程施工劳务承包合同》、附件、丹东银行东港支行交易流水、中国农业银行东港支行回单、证人证言、丹恒信工造咨字（2018）第008号工程造价鉴定意见书鉴定费收据及原、被告的陈述笔录等证明材料在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

本院认为：原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的《工程施工劳务承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应确认有效。被告作为涉案劳务的发包人，依法应当按约定向原告支付涉案劳务费，其不履行支付涉案劳务费的行为，实属违约，依法应当承担违约责任。原告诉请解除原、被告之间的《工程施工劳务承包合同》及被告给付原告劳务费313544.79元，有事实根据和法律依据，本院予以支持；被告提出的关于涉案合同约定的违约金明显高于违约所致原告损失，其违约金应当参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的意见，本院审查认为，案涉合同约定的违约金，按每日1%标准计算，明显高于该违约所致原告损失，故被告该辩解意见，本院予以采纳；原告的其余诉请，没有事实根据和法律依据，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

解除原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司与被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于2015年7月30日签订的《工程施工劳务承包合同》；

二、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司劳务费313544.79元及利息（以313544.79元为基数，从2019年1月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司评估费34000元；

四、驳回原告东港市天赐嘉装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12438元，减半收取6219元，由被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。同时预交上诉费。若在上诉期满后7日内不交上诉费，则视为自动放弃上诉权。

审判员　　杨文波

二〇一九年四月二十九日

书记员　　王艺迪