某某与葫芦岛市洞天宏實業有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽14民终2446号 上诉人（原审被告）：***，男，2001年7月10日生，汉族，学生，住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：***，男，1957年10月21日生，汉族，住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：***，辽宁威宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葫芦岛市洞天宏實業有限公司，住所地葫芦岛市高新技术产业开发区高新七路145号楼1楼102室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁开智律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人葫芦岛市洞天宏實業有限公司（以下简称洞天宏公司）劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2022）辽1403民初1584号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***向本院提起上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人父亲***与洞天宏公司事实劳动关系成立，并由洞天宏公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、洞天宏公司中标了《五里河治理工程(后峪村一魏塔线铁路桥及寺前村一化肥铁路桥段)二期工程四标段，与发包人连山区河道建设管理处签订《施工合同》。洞天宏公司取得承包工程后，违法发包给自然人并签订了违法发包合同。劳务人员由***选任，劳动报酬由***支付给***，***支付给***。该事实仲裁委员会予以认定，一审判决予以认定，属于无争议事实。本案中，被上诉人具备法律、法规规定的主体资格，其将工程劳务部分发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方洞天宏公司承担用工主体责任。二、一审判决故意违背事实，明知洞天宏公司违法分包给***、***，却以劳动者没有工作证、考勤表、工资单等相关证件为由，判决上诉人的父亲与洞天宏公司不存在劳动关系。这是违背事实和法律的，劳动者没有上述证件不是劳动者的过错，是公司违法分包的过错，不应让劳动者承担责任。三、人力资源社会保障部和最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见人社部发(2017)70号文件明确规定，各地仲裁委员会和人民法院要严格按照法律规定，处理劳动人事争议，对于法律规定不明确等原因造成裁审法律适用标准不一致的突出问题，由人力资源社会保障部与最高人民法院按照《中华人民共和国立法法》有关规定，通过制定司法解释或指导意见等形式明确统一法律适用标准。关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发【2005】12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》，同样也规定了用人单位将工程业务承包给其他组织或者自然人的，其他组织和自然人的用工由用工单位承担工伤保险责任。综上，请二审法院改判上诉人父亲死者***与被上诉人单位之间事实劳动关系成立。 洞天宏公司答辩称，一审判决正确，应予维持。 ***向一审法院起诉称，1、确认原告与被告父亲***之间劳动关系不成立；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明的事实如下，***系死者***之子。2021年6月4日，洞天宏公司与连山区河道建设管理处签订《施工合同》，连山区河道管理处作为建设单位，将五里河治理工程后峪村至魏塔线铁路桥及寺前村至化肥铁路桥段二期工程（四标段）发包给洞天宏公司。2021年11月3日，洞天宏公司作为甲方，案外人***、***作为乙方，双方签订《五里河治理工程（后峪村～魏塔线铁路桥及寺前村～化肥铁路桥段）二期工程（四标段）劳务分包协议书》，洞天宏公司将其承包的工程中位于五里河（前峪村）（桩号K6+009～K6+682）治理工程分包给***、***，承包方式为劳务分包。***承包后，其找到***为其找人到工地干活，***就找到***。2021年11月19日，***找到***到工地干活。***的工资是与***协商的，按照完成的工作量由***给付。2011年1月3日8时20分许，***在干活工地突发脑出血，经抢救无效，于2022年1月3日22时55分死亡。后来***就双方是否存在劳动关系到葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2022年5月9日作出葫劳人仲字（2022）第0008号仲裁裁决书，裁决：“申请人父亲***与被申请人洞天宏公司的事实劳动关系成立。”洞天宏公司不服该仲裁，诉至法院。 一审法院认为，按照相关法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有关劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。劳动关系的建立需要有双方的合意，劳动者应当接受用人单位的管理、约束、支配。本案中，洞天宏公司将工程分包给***，***找到***，***又找到***，***找的死者***到工地干活，虽然***在洞天宏公司承包的工地务工，但其由第三人招录，由第三人安排工作、接受其管理，并由第三人支付工资。从上述事实看，洞天宏公司与***之间未就工资、工作时间、劳动条件、工程量考核等劳动关系的内容进行过协商，双方不具有形成劳动关系的合意。同时，***的工作并不由洞天宏公司安排，***不接受洞天宏公司的管理，工资也不由洞天宏公司发放，因此，洞天宏公司、***之间不存在劳动关系，对洞天宏公司的诉讼请求应予支持。综上，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第一条、第二条、依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：葫芦岛市洞天宏實業有限公司与***的父亲***之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元，葫芦岛市洞天宏實業有限公司已预交，由***承担，于本判决生效之日起七日内向龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应退还葫芦岛市洞天宏實業有限司10.00元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是洞天宏公司与***之间是否存在劳动关系。对此本院作如下分析认定： 首先，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定，确认劳动者与用人单位形成劳动关系，用人单位与劳动者需符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动力的支配权归掌握生产资料的用人单位行使，当事人双方存在着特殊的从属关系—身份上的从属性。综观本案事实，***系案外人***、***为完成分包工程所招用的劳务人员。作为雇员的***，其本人的劳动力支配权掌握在自己的手中，随时可以决定自己的去留，并不存在人身依附性。其具体的工作范围、方法、时间等均不受洞天宏公司的领导、安排和支配，也不受洞天宏公司规章制度、劳动纪律的约束，其劳动报酬也不是由洞天宏公司支付，双方之间显然不存在劳动法律关系，也不应由劳动法律规范调整。 其次，***主张本案事实符合《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，认为依照上述规定，***应与洞天宏公司存在劳动关系。本院认为，上述条款规范的是用人单位在一定情形下应承担的法律责任，并不能体现出该法律责任所对应何种法律关系。 综上，对***的上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十二日 书记员*** 本判决书援引的相关法律条款: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。