上诉人金都（营口）鸿舍行馆有限公司与被上诉人辽宁治成装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽08民终2879号

上诉人（原审被告）：金都（营口）鸿舍行馆有限公司，住所地营口经济技术开发区。

法定代表人：王大为，公司经理。

委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁治成装饰工程有限公司，住所地营口市站前区。

法定代表人：刘勇，公司董事长。

委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于善明，辽宁睿智律师事务所律师。

上诉人金都（营口）鸿舍行馆有限公司因与被上诉人辽宁治成装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金都（营口）鸿舍行馆有限公司的委托诉讼代理人崔石根，被上诉人辽宁治成装饰工程有限公司的委托诉讼代理人曲武昌、于善明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金都（营口）鸿舍行馆有限公司上诉请求：一、依法撤销鲅鱼圈区人民法院作出的（2016）辽0804民初2003号民事判决，依法改判或发回重审。二、一审、二审案件受理费等全部由被上诉人承担。事实与理由：—、原判决事实认定错误。原审法院认定上诉人对涉案工程已经试运营与事实不符。酒店SPA区域存在严重的质量问题，并没有使用。对上诉人认为工程未完工，工程验收未进行及工程量计算等事项的抗辩，法院以被告没有提供证据为由不予采信是错误的认定。施工现场是最好的证据，上诉人提出对于工程施工质量问题进行鉴定，原审法院不予理会却认定上诉人无证据。明显事实认定不清。二、—审判决法律适用错误、程序违法。在一审审理过程中，上诉人按照法定期间提出反诉及评估鉴定申请，但是一审法院未处理，以工程质保金为由让上诉人另行诉讼，属于法律适用错误。依据《民事诉讼法》第52条、第108条规定，原审被告提出反诉符合法律规定，质量问题造成的损失与本案在事实上及法律上都存在牵连。一审法院要求另行诉讼程序违法。对于工程质量问题及造成的损失进行鉴定，是查清案件事实的关键。依据《民诉法》第七十六条第—款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人：协商不成的，由人民法院指定。”原审法院剥夺了当事人的诉讼权利，诉讼程序违法。因被上诉人并未按合同约定施工，致使鸿舍行馆项目延迟投入使用并造成至今功能不全，不合格区域存在严重质量问题，不符合合同约定的工程款支付条件，被上诉人要求给付鸿舍行馆二标段工程款及利息的诉讼请求应依法予以驳回。

辽宁治成装饰工程有限公司辩称，一审判决正确，请求二审予以维持原判。

辽宁治成装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付欠原告工程款747万元，并自2015年11月1日起承担逾期付款违约责任。二、被告承担一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告室内装饰装修工程二标段，采用固定价款563万元。合同订立后，因场地内同时有多家单位施工，工序有先后，双方对工期进行协调，实际施工中工期存在顺延；被告也有变更增加部分合同外工程项目，至2015年7月20日原告承建的合同内工程项目及变更增量工程全部完工。2015年7月23日，原告将施工区各房间钥匙全部交给被告，双方签有书面交接单；被告接收工程后进行了清扫试车和试运营。2015年8月28日原告提交书面材料，申请工程竣工验收；被告于9月30日出具文件签收单，但至今被告没有出具竣工验收报告。又查，原告工商登记名称2015年5月14日由“营口治成迁喜装饰工程有限公司”变更为“辽宁治成装饰工程有限公司”。另查，原告向被告提交的竣工验收报告中两部分工程价款：合同工程为563万元、增项工程为404万元，工程款合计为967万元。原告已经收到被告给付的工程款220万元，余款尚未支付。又查，根据双方签订的《建设工程施工合同》中《通用条款》违约责任第32.2、32.3、32.4、33.3条的约定，原告承建的全部工程应当视为竣工验收报告已被认可，并对拖欠工程价款支付利息。再查，合同《专用条款》第17条约定：工程付款方式是全款垫付，工程验收合格后3个月分3次付至95%，质保金为5%，质保期2年。又查，被告于2016年1月和3月分别向原告发出律师函，要求原告对存在的工程质量问题进行整改。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容表述详实，权利义务责任明确，且双方对合同及内容的真实性均认可，故本院予以采信。对于原告请求的工程价款，因被告已经接收完工工程，且在原告提交工程竣工验收报告后期满28天没有组织验收，按照合同《通用条款》第32.2、32.3、32.4条的约定，视为竣工验收报告已被认可，即认可了原告申请的两部分工程价款合计967万元；被告已经支付给原告工程款220元，剩余工程款747元，本院认为被告应当依据合同约定在工程竣工验收后予以支付。对于被告认为工程未完工、工程验收未进行及工程量计算等事项上的抗辩，因被告没有提供证据证明，故本院不予采信。对于被告抗辩称工程存在质量问题并申请进行评估鉴定，经审查，双方有工程质量保修期和《专用条款》第17条的约定：工程质保期2年和质保金5%，即被告可以预留工程总价款967万元中5%（计48.35万元）的款项作为质保金。若被告认为权利未予充分救济的，可另行诉讼向原告主张权利。对于原告请求工程款逾期支付的违约责任，根据双方合同约定，本院认为应按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算被告拖欠工程款的违约责任；对于原告请求违约责任的起始时间自2015年11月1日起，符合法律规定，本院予以支持。综上，被告拖欠工程款中扣除预留质保金48.35万元，剩余工程款计698.65万元，被告应当支付给原告。一审法院判决，一、被告金都（营口）鸿舍行馆有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁治成装饰工程有限公司工程款计698.65万元。二、被告金都（营口）鸿舍行馆有限公司对上述款项的拖欠给付承担违约赔偿责任。自2015年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算赔偿责任。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64090元（原告缓交64090元）、财产保全费5000元，由被告负担。

二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。

本院认为，上诉人对欠付工程款的事实与欠付工程款的数额并无异议，但是对工程的质量问题提出异议，并在上诉中反应了其在原审过程中向原审法院提出工程质量的反诉及工程质量鉴定申请。对于反诉的问题。原审卷中并未体现上诉人提交的反诉状及反诉费缴费单据。且原审判决书也未确定上诉人的反诉原告地位。故对于上诉人提出原审反诉问题的上诉请求，本院不予支持。对于提出的工程质量问题。原审判决针对工程质量问题已经保留合同约定的质量保证金，并针对工程质量问题明确给予上诉人另诉的权利，故上诉人针对工程质量的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60705.5元，由上诉人金都（营口）鸿舍行馆有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　盖世非

审　判　员　　赵　群

代理审判员　　鲍世帅

二〇一七年二月九日

书　记　员　　孙奥博