***与沈阳盛美源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

沈阳经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0191民初3665号

原告（反诉被告）：***，男，1976年5月24日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：尹学凯，男，1972年1月16日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系原告哥哥。

委托诉讼代理人：桂连群，沈阳市铁西区银桥法律服务所法律服务工作者。

被告（反诉原告）：沈阳盛美源建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路38-1号（9门），统一社会信用代码：91210114750797338L。

法定代表人：宋彬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋莉，女，1987年7月14日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系公司员工。

委托诉讼代理人：刘大维，辽宁盛税律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）沈阳盛美源建筑工程有限公司（以下简称“盛美源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人尹学凯、桂连群，被告盛美源公司的委托诉讼代理人宋莉、刘大维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付尚欠工程款4,048,891元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；2.被告承担诉讼费、保全费等。后在本院审理过程中，撤回关于农民工保证金70,000元和担保金29,464元的请求，变更诉讼请求为：1.判令被告给付尚欠工程款3,949,427元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告分别于2018年1月5日及2018年3月5日签订两份《工程施工合作协议书》。由原告以包工包料的方式为被告承建的位于沈阳经济技术开发区富景学府新城二期住宅，商业及地下换热站、消防水池及屋面水箱等实际施工。协议书约定了工程名称、建筑面积或建筑面积计算方式、建筑单价、承包方式等内容。原告依约完成了合同内所有施工项目及签证部分，并施工了一些合同外的工程，该项目已验收入住。按合同约定总计工程款应为3,646,154元，加上原告超图纸施工的材料找差及变更，及被告公司应留税费后除被告支付的部分工程款，尚欠原告3,949,427元至今未予支付。

被告盛美源公司辩称，1.我公司已按双方协议约定支付了工程款，不存在欠付情况，原告诉求与实际不符。对于原告作为实际施工人的学府新城二期项目中6#、7#、9#、10#楼，我公司按照协议约定已经全部支付了工程款（在开发方尚未进行工程结算的情况下，已超过了协议约定的总款项），履行了合同义务，不存在违约事实。原告施工项目已完工交付，但至今仍有部分质量问题未予维修，致使开发方迟迟未能就工程价款与我公司进行最终结算，原告违约在先，索要工程款缺乏法律及事实依据；2.原告主张未付款项与事实不符，诉求金额没有事实及法律依据。其中，水箱间部分所涉工程款为合同固定价，总额为97,808元，原告主张换热站、消防水池工程单价计算工程款，缺乏事实依据，与双方约定不符。原告主张的未付款项中包含有工程质量保证金，按照双方约定及工程总价款，我公司应留取原告的质量保证金1,820,827元，应返还质证金的时间为2019年11月15日，尚未到期，且工程存在多处施工质量问题，经开发方和我公司多次通知均未派员进行修缮，我们已自行委托人员进行维修，实际发生的维修金需在质量保证金到期进行核算并结合维修费用扣除后才能依法返还。原告诉称超出图纸施工部分，即材料找差及变更、所涉税费等，因原告所称施工中材料找差及变更等问题并未得到开发方沈阳富景房产开发有限公司认可，原告与开发方就涉及增项、变更等事项并未达成一致，开发方没进行最终结算，原告主张的该部分款项缺乏事实依据，依法不应获得支持。综上，请人民法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告盛美源公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人返还多付的工程款人民币4,185,538.45元；2.被反诉人承担本诉及反诉案件受理费、财产保全费等诉讼费用。事实与理由：反诉人承建由沈阳富景房产开发有限公司开发的学府新城居住商业（二期）项目，项目中的6#、7#、9#、10#楼由实际施工人、本案的被反诉人***施工，施工项目为住宅、商业及地下工程，该项目已施工结束并交付，但因***施工项目中存在多处质量问题，房地产公司同时向***及反诉人列明需进行维修的项目及部位，反诉人在接到通知后也积极与***联系沟通，限期维修，但***至今没有派人维修，房地产公司派员购买材料并安排专业人员进行维修施工，至今仍有部分尚未修缮完毕。由于***的消极怠工行为，致使涉案工程在交付后迟迟未能结算，所以在本诉中***提出要求支付工程款的请求并不成立。在项目施工过程中，根据反诉人与房地产公司的合同约定，工程款的支付方式为现金加工程款总额25%房产抵付，反诉人与***之间的合作协议亦以此约定作为付款依据，由于***未能对工程存在质量问题部位进行维修，且部分应付工程款应以房产抵付，***并未联系反诉人至房地产公司办理剩余房产的抵付手续，所以对***在本诉中主张的部分未付工程款，责任并不在反诉人，反诉人不存在过错。在本诉中，***所主张未付工程款数额与实际情况不符，同时，在开发方尚未进行最终结算的情况下，反诉人向***支付的工程款已经超过了双方协议中约定的按工程进度所应支付的数额，***应予返还。综上，反诉人按照与被反诉人的约定，按时、按期并超额支付了工程款，并对因被反诉人未及时派人修复的项目工程进行了及时的维修、避免了更大的损失，且多付了被反诉人工程款4,185,538.45元，现请依法判令被反诉人返还多付的工程款。

反诉被告***辩称，反诉人所述与事实不符，反诉请求没有事实和法律依据，反诉人并未多付工程款。1.被反诉人施工的工程并不存在多处质量问题，对于已出现的质量问题被反诉人始终在积极解决与维修，并未置之不理；2.关于工程款支付方式问题，双方之间没有明确约定，按正常的交易习惯反诉人应以货币方式进行支付，反诉人与工程发包方之间的约定不应强加于被反诉人，不应以房屋抵顶工程款；3.工程发包方与反诉人未结算不应影响反诉人与被反诉人之间进行结算。根据合同相对性，这是两个法律关系，不应混为一谈。请法院驳回反诉人的全部反诉请求。

经审理查明，2017年7月13日，案外人沈阳富景房产开发有限公司（发包方，甲方）与被告盛美源公司（承包方，乙方）签订《富景学府新城建设工程施工合同》，约定由盛美源公司承包沈阳经济技术开发区沈辽西路139号富景学府新城地上10栋楼的建筑工程，工程总价款为48,560,555元，工期为2017年7月1日至11月30日。付款方式为：甲方按总工程款的25%用凯怡阳光网点顶账方式支付，凯怡阳光一期网点按每平方米7800元作价，凯怡阳光二期、四期网点按每平方米9000元作价，其他房源按甲方销售价抵顶给乙方，在每次请款按比例扣除抵房款25%，其余75%以现金形式支付，总工程款的5%为质量保修金，以保修期条款的内容执行。保修期：土建、电、暖保修期两年，防水保修五年。

同日，双方又签订《富景学府新城地下室建设工程施工合同》，约定盛美源公司承包沈阳富景房产开发有限公司发包的富景学府新城地下建筑工程，建筑面积约12,204.48平方米，合同价款为21,235,795元，工期为2017年7月1日至7月30日，付款方式及质保金、质保期约定与《富景学府新城建设工程施工合同》约定相同。

2018年2月6日，双方又签订《施工合同补充协议》，约定由盛美源公司承包富景学府新城地下换热站、消防水池及屋面水箱工程，工程造价合计5,119,808元，付款方式：本工程完工后经甲、乙、监理三方验收合格后支付总工程款的95%，从竣工验收合格之日起5%质保金按原合同执行，主材价格按实际和即时网刊找差。

又查明，***从盛美源公司承包了学府新城居住商业2期工程项目中6、7、9、10号楼的水暖、外墙涂料、电器、防水、楼梯间装修和除了门窗之外的土建、水电、地下换热站、消防水池及屋面水箱施工工程，另施工合同外工程：6号楼屋面整改，6、7、9、10号楼筏板加厚，6、7号楼基础加深，还存在钢材找差。

2017年7月原告进场施工，2018年7月完工，房屋现已交付使用。双方后补签以下两份协议书：

2018年1月15日，盛美源公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定***承包富景居住商业二期工程，工程造价：地上1350/㎡、地下1680/㎡，其它按开发签证、材料找差给付的扣除税费全部支付给项目乙方（总造价按实际完成平米数乘以平米单价计算）；付款方式：由乙方与建设单位签订合同为准；待缴税金和管理费、配合费上缴形式：1.按增值税16.5%，开具全额材料发票抵扣交税部分，如抵税增值发票不足部分需全额普票抵账。2.按普票开具收取9%开具全额材料发票。

2018年3月5日，盛美源公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合作协议书》约定，***承包富景学府新城地下换热站、消防水池及屋面水箱工程，付款方式和税费、管理费、配合费约定与2018年1月15日签订合同内容相同。

另查明，盛美源公司共向***支付工程款31,740,466元，其中包括现金2650万元和价值5,240,466元的顶账房7套。

再查明，在本案审理过程中，双方均认可合同范围内工程总造价为36,416,540元，合同外工程造价及材料补差金额为1,212,779.33元。经双方当事人共同核对，除已扣除的税费外，***尚应承担税费2,170,240.84元，***同意从盛美源公司尚欠工程款数额中予以扣除。盛美源公司同意将质保金一并支付给***。

再查明，涉案工程存在部分质量问题，盛美源公司通知了***进行维修。

以上事实，有工程施工合作协议书、维修方案、富景学府新城建设工程施工合同、施工合同补充协议、顶账房手续、维修通知单、微信聊天记录、照片、维修记录及庭审笔录、询问笔录在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，盛美源公司从发包方沈阳富景房产开发有限公司承包了案涉工程后，将其中部分工程转包给了无资质的***进行施工，应认定盛美源公司与***之间的合同无效。现***作为实际施工人，在其施工完毕并通过验收后，有权利要求盛美源公司支付工程款，而盛美源公司认为已超额支付工程款，并提出反诉，要求***予以返还。本案争议焦点为：盛美源公司是否欠付工程款及如何支付的问题。

关于盛美源公司是否欠付工程款的问题，双方均认可涉案工程总造价及合同外工程造价及材料补差共计37,629,319.33元（36,416,540＋1,212,779.33），均认可盛美源公司已支付工程款31,740,466元及另应扣除***税费2,170,240.84元，据此计算盛美源公司尚欠***工程款3,718,612.49元。关于盛美源公司主张扣除的以下款项：1.二期工程抵车款，***不予认可，因抵账协议上无***签名且顶账车辆由他人实际控制，故本院不予采纳；2.开槽费用，***不予认可，因盛美源公司仅提交了与发包方的合同，未能举证证明应由***负担该部分费用，故本院不予采纳；3.未完工工程款，虽***不予认可，但从发包方出具的相关材料可以看出，***施工部分确实存在未完工工程，但盛美源公司未能举证证明该部分的实际费用及发包方已实际扣除的证据，故本院亦不予采纳；4.因工程质量问题发生的维修费用，盛美源公司提交了其工作人员与***的微信聊天记录，证明确已通知***进行维修，并称发包方将从工程结算总价中予以扣除，***认可微信聊天记录的真实性，但称已进行了维修，并提交了有发包方工作人员签字确认的维修方案，至于其他问题未接到盛美源公司维修通知。关于***已接到通知但未予维修部分，因盛美源公司未能提供有效证据证明实际支出的维修费金额或开发商已扣款的事实，故本院暂不予支持，盛美源公司可另行主张；对于未能证明已实际通知***进行维修的部分，本院不予采信。

关于欠付工程款如何支付的问题，盛美源公司辩称根据其与发包方的合同约定，工程款的支付方式为现金及房产抵付，其与***之间亦以该约定作为付款依据，***不予认可，认为双方之间关于工程款支付方式问题没有明确约定，按正常的交易习惯应以货币方式进行支付，且盛美源公司与发包方之间的约定不应强加给***，经查，盛美源公司与***之间的《工程施工合作协议书》第三项约定“付款方式：由乙方与建设单位签订合同为准”，盛美源公司称此处存在笔误，“乙方”应为“甲方”即盛美源公司，而***就涉案工程未与发包方签订过合同，结合发包方已将7套凯怡阳光网点备案至***指定人员名下的事实，本院对盛美源公司该意见予以采信，本案双方当事人确有关于总工程款的25%用凯怡阳光网点房屋抵付的约定。现经双方对账，合同内工程总造价为36,416,540元，其25%为9,104,135元，现已顶账的房屋价格共计5,240,466元，尚未抵账金额为3,863,669元，因盛美源公司欠付***工程款3,718,612.49元，据此计算，以房抵账的约定尚未履行完毕，因该约定不违反法律强制性规定，现***亦未能提供证据证明该协议无法继续履行，故本院对***要求盛美源公司以货币形式支付剩余工程款的请求不予支持。

关于盛美源公司要求***返还多付工程款问题，其以货币形式支付的工程款数额超过了协议约定，因已实际履行，视为盛美源公司对付款方式的部分变更，故本院对其反诉请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回原告***的诉讼请求；

二、驳回反诉原告沈阳盛美源建筑工程有限公司的反诉请求。

案件受理费39,191元和保全费5000元，由原告***负担。反诉费20,142元，由反诉原告沈阳盛美源建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　陈　睿

人民陪审员　孙　静

人民陪审员　王舒阳

二〇二〇年七月二十一日

书　记　员　万　龙

本案判决依据的相关法律

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。